Il parere della Corte dei conti, ex art. 5 del Tuspp, non attiene le operazioni di fusione (neppure inversa)

Dott. Roberto Camporesi

I processi aggregativi per le società pubbliche riscuotono un indiscusso favor da parte del legislatore, sia come forma di “razionalizzazione” delle società partecipate da pubbliche amministrazioni sia come mezzo di efficientamento dei sistemi di gestione dei servizi pubblici a rilevanza economica e segnatamente quelli a reti, laddove, attraverso tali processi si supera la frammentazione delle gestioni nell’ambito (servizio di igiene ambientale) ovvero si procede verso la gestione unificata (servizio idrico integrato): in questi ultimi casi operando verso una “integrazione orizzontale”.

Tali operazioni di aggregazioni, coinvolgendo società di capitale – in quanto gestori dei servizi pubblici locali a rilevanza economica - vengono messe in atto con operazioni c.d. straordinarie e che riguardano eminentemente processi di fusione, di conferimento di azioni/aziende ecc.

Il caso prospettato dal Comune di Parre (BG) attraverso la richiesta di parere alla Corte dei conti, ai sensi dell’art. 5 del Tuspp, consente di affrontare una specifica forma di fusione – la fusione inversa – come modello di razionalizzazione  “per conseguire ottimali livelli di efficienza, efficacia ed economicità della gestione dei servizi e nell’esercizio delle funzioni di controllo e vigilanza, si  è dato avvio ad un’operazione straordinaria a di fusione i sensi dell’art.20, comma 1, secondo periodo, del d.lgs. n.175/2016” (Corte conti Lombardia n. 227/2023/PARP)

Due sono le operazioni messe in atto per attuare l’aggregazione di cui si discute:

-          Procedere alla fusione inversa della holding nella società operativa nel campo dei servizi pubblici, controllata dalla prima al 100%;

e

-          Eliminazione della società Holding che detiene le partecipazioni nelle due società operative nei servizi pubblici in due ambiti territoriali diversi ma contigui, così da ridurre “la catena di comando”.

Entrambe le due situazioni descritte meritano un approfondimento

La fusione inversa

Se tale istituto è riconducibile alle previsioni nel libro V – Delle società - del Codice civile, va indagato come si ponga nella disciplina delle società a partecipazione pubblica “Tuspp”.

A tale ultimo riguardo va considerato che all’art. 1, comma 3, del Tuspp viene enunciato il canone interpretativo generale della disciplina delle società a partecipazione pubblica, vale dire: “Per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel Codice civile e le norme generali di diritto privato.”   

La fusione nel Codice civile

La fusione (a differenza della concentrazione di imprese attuata attraverso il controllo, che non porta alla scomparsa di un soggetto dall'ordinamento, fenomeno pure diffuso nel settore dei servizi pubblici locali) realizza, secondo diffusa dottrina e prevalente giurisprudenza, una vicenda estintivo-costitutiva che comporta una successione universale (a titolo particolare per alcuno della società risultante dalla fusione (nella specie l'incorporante) in tutti i rapporti trasmissibili. Secondo la più larga parte della dottrina, ma con minor seguito giurisprudenziale, l'essenza del fenomeno, invece, starebbe nella concentrazione di due o più organismi produttivi (la «compenetrazione in un'unica organizzazione sociale di due organizzazioni») allo scopo di continuare l'attività produttiva in forma unitaria, sicché la fusione determinerebbe una modificazione dell'atto costitutivo delle società coinvolte.

Si deve concludere pertanto che l’operazione di fusione, nelle sue diverse forme, non determina soluzione nella continuità del rapporto di affidamento di servizio pubblico, in capo alla società incorporante o società risultante dalla fusione.

Quindi con la fusione, secondo la più autorevole dottrina, realizza un fenomeno successorio a titolo universale ovvero “un’integrazione reciproca” dei singoli rapporti di partecipazione senza la costituzione di un nuovo contratto di società e quindi non è prevedibile alcun trasferimento della partecipazione di socio. 

La fusione inversa

La fusione inversa non ha specifica disposizione normativa all’interno del Codice civile che la contempli e la sintesi di tale istituto è tratteggiato nel Principio contabile n. 14 dell’Organismo Italiano di Contabilità “Fusione e scissione” che sull’argomento riferisce:

“”La fusione inversa è una forma particolare di fusione per incorporazione, nella quale la società partecipata incorpora la società partecipante. Le ipotesi di maggiore interesse sono quelle in cui la partecipante esercita il controllo sulla partecipata. In tale ambito, si possono verificare tre casi:

a) società controllante-incorporata che detiene il 100% della società controllata incorporante. È questa l’ipotesi principale di fusione inversa (detta anche fusione “rovesciata”). In questa ipotesi poi, si può configurare una situazione in cui la controllante-incorporata è una holding di partecipazioni che ha nel suo attivo unicamente la partecipazione totalitaria nella società controllata incorporante;

b) società controllante-incorporata che detiene una partecipazione di maggioranza non totalitaria nella società controllata-incorporante;

c) società controllante-incorporata che possiede una partecipazione di controllo non maggioritario nella società controllata-incorporante (art. 2359, 1° comma, n. 2 Cod. Civ.). Quest’ultimo caso non viene trattato nel presente documento.

La fusione inversa ha la medesima disciplina giuridica della fusione diretta, incluse le disposizioni previste dall’art. 2504-bis del Codice civile (si veda in proposito il paragrafo 4.4). Essa, tuttavia, presenta alcuni problemi peculiari (specie in tema di utilizzo delle azioni della controllata-incorporante possedute dalla controllante/incorporata e di valutazione delle attività e passività della controllata-incorporante) che vengono di seguito esaminate.

Le ragioni economiche per cui due società possono voler procedere ad una fusione inversa possono essere varie: di solito si tratta dell’ottenimento di risparmi di natura economica, se per esempio alla società controllata facciano capo rapporti giuridici o beni la cui trasferibilità risulti onerosa, difficoltosa o impossibile; oppure se la controllata goda di un particolare status o la gestione operativa sia accentrata su di essa. La fusione inversa potrebbe consentire quindi di ottenere benefici in termini di adempimenti contabili ed amministrativi, quali ad esempio le comunicazioni a clienti e fornitori, le volture di autorizzazioni e licenze, il subentro nei rapporti contrattuali e le trascrizioni ipotecarie e catastali.””

La fusione nel Tuspp

Il Tuspp non contiene una disciplina specifica ed autonoma delle operazioni straordinarie delle società a partecipazione pubblica fra le quali fare rientrare la fusione e pertanto varranno le regole previste dal libro V del Codice civile.

Tuttavia la fusione, come anticipato,  viene espressamente menzionata come modalità di attuazione del processo di razionalizzazione previsto dall’art. 20 (Razionalizzazione periodica delle partecipazioni pubbliche) ove al  comma 1 del Tuspp si recita: “”Fermo  quanto  previsto   dall'articolo   24,   comma   1,   le amministrazioni  pubbliche  effettuano   annualmente,   con   proprio provvedimento, un'analisi dell'assetto complessivo delle società in cui detengono partecipazioni, dirette o indirette, predisponendo, ove ricorrano i presupposti di cui al comma 2, un piano di riassetto  per la loro razionalizzazione, fusione  o  soppressione,  anche  mediante messa  in  liquidazione  o  cessione.””

È dunque un mezzo che lo stesso legislatore prevede per dare attuazione alle azioni dei piani di razionalizzazione delle società pubbliche, che le Pubbliche Amministrazioni socie possono intraprendere.

La fusione anche inversa risulta conforme:

-           alla prescrizione dell’art. 20 comma 2 lett. e) del Tuspp che impone alle pubbliche amministrazioni di rilevare la “necessità di aggregazioni di società aventi ad oggetto le attività consentite all’art. 4” del Tuspp, che nel caso di specie ha portato alla eliminazione della società holding;

-           alla prescrizione dell’art. 20 comma 2 lett. f) che impone alle pubbliche amministrazioni socie di rilevare la “necessità di contenimento di costi di funzionamento”;

-           alla riduzione della “catena di controllo” sulla gestione dei servizi pubblici locali con la eliminazione di una società holding finalizzata solo alla sola gestione delle partecipazioni;

La fusione non è menzionata all’art. 7 ultimo comma del Tuspp laddove viene espressamente richiesta la delibera autorizzatoria di consiglio comunale con le motivazioni di cui all’art. 5 comma 1 sempre del Tuspp.

La eliminazione della holding

Per effetto dell’operazione di fusione inversa i beni (le partecipazioni) e i rapporti giuridici attivi e passivi proseguo, senza soluzione di continuità, nella società operativa incorporante, determinando i seguenti effetti:

-          Viene eliminata una società;

-          Le partecipazioni detenute dalla Holding vengono assunte in capo alla incorporante:

o   che annulla la partecipazione della stessa incorporante detenuta nella holding;

o   diviene titolare della partecipazione nella seconda società di servizi pubblici detenuta originariamente sempre dalla Holding e per la quale “anche in tal caso non si tratta di nuova acquisizione di quote di una [nuova società], dal momento che [Holding], partecipata direttamente dal Comune istante, è già titolare del 20,46% del capitale sociale della seconda società che gestisce servizi pubblici.

La richiesta di parere alla Corte dei conti.

Un Comune partecipante alla operazione di fusione inversa ha presentato istanza alla Corte dei conti per la richiesta di parere ai sensi dell’art. 5 del Tuspp – come novellato a fine agosto 2022 – presentando la delibera di consiglio comunale avente ad oggetto “Approvazione dell’operazione di fusione per incorporazione inversa della Società (…)  Holding s.r.l. nella controllata (…) – Approvazione dello Statuto della società incorporante e dei rapporti di concambio ai fini dell’acquisizione della nuova partecipazione” ricevendo coma risposta dalla Corte dei conti una deliberazione “di non luogo a provvedere”. 

La Corte ha verificato la natura della operazione di fusione inversa, del tutto simile dal punto di vista giuridico e per gli effetti economici a quella della fusione ordinaria:

-          in quanto i “beni, persone e capitali vengono diversamente destinati. Solo i soci mantengono tale veste (salvo il diritto di recesso): dal momento che essi divengono titolari di una quota del capitale della incorporante o della società risultante dalla fusione, secondo quel rapporto matematico e proporzionale che è il “rapporto di cambio” richiamato dall’ art. 2501 -ter c.c.”(così SS.UU. n. 21970 cit.);

-          in quanto “non vi è alcuna modifica sostanziale della partecipazione che possa essere assimilabile all’acquisizione di nuove azioni; ciò in quanto la società incorporante permane come soggetto giuridico immutato, in esito alla fusione” (cfr. del. n. 19/SSRRCO/QMIG/2022 cit., pag. 23);

e quindi  va dato atto che “appare da escludere l’operazione di fusione per incorporazione, sia per gli enti soci dell’incorporante che per quelli dell’incorporata, dal campo di applicazione della rinnovata funzione assegnata alla Corte dei conti dall’art. 5, commi 3 e 4, TUSP, in quanto tale vicenda non risulta equiparabile né alla costituzione di 8 una società né all’acquisto di una nuova partecipazione in società già esistente.” (cfr. ancora una volta del. n. 19/SSRRCO/QMIG/2022 cit., pag. 23).”

Inoltre la Corte verifica ulteriormente che nel caso di specie l’incorporazione della società Holding comporta che l’incorporante assuma direttamente se senza soluzione di continuità anche la partecipazione detenuta dalla Holding nell’altra società di servizi pubblici ritenendo che le conclusioni raggiunte per la fusione ordinaria “ non muta con riguardo alla circostanza che, a seguito della fusione, la (incorporante)  diventerà titolare della partecipazione del 20,46% nella (latra società detenuta dalla holding): anche in tal caso non si tratta di nuova acquisizione di quote di una s.r.l. , dal momento che (la holding), partecipata direttamente dal Comune istante, è già titolare del 20,46% del capitale sociale dell’( altra società di servizi pubblico).

In conclusione, si deve prendere atto che non tutte le operazioni di aggregazione vengono inquadrate secondo il fine che producono come nel caso di specie e vengono diversamente considerate come costituzioni di nuove società ovvero acquisto di una nuova partecipazione con ciò rendendo necessario la richiesta di parere con un evidente allungamento dei tempi della procedura aggregativa. “È il caso, in particolare del conferimento di società mediante l’aumento di capitale con sacrificio del diritto di opzione, che rappresenta spesso il primo passo per una fusione (in tal caso semplificata). Una differenza di lettura di fenomeni analoghi rischia di spingere gli enti a seguire non la strada più conveniente (ed anche più prudente, perché transitare per un periodo di “controllo” della società incorporanda permette di approfondire la sua conoscenza), bensì quella che evita l’esame della Corte e che consente di evitare l’ulteriore attesa dei 60 giorni per il parere. (S. Pozzoli “Fusione inversa senza parere preventivo della Corte dei conti” in NT il sole 24 ore 02 novembre 2023).