Pubblicità occulta e trasparenza

Avv. Maurizio Maria LUCCA, Segretario Generale Enti Locali e Development Manager

Sotto un profilo generale e comune, l’art. 23, Pratiche commerciali considerate in ogni caso ingannevoli, del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, Codice del consumo, a norma dell’articolo 7 della legge 29 luglio 2003, n. 229, individua una serie di condotte che “falsano” la realtà (il vero), esempi traslabili anche nell’ordinaria azione amministrativa a fronte del dovere di trasparenza (dall’accesso documentale al FOIA), nonché dei principi di collaborazione e buona fede tra PA e cittadino, ex comma 2 bis, dell’art. 1 della legge n. 241/1990 (evidente precipitato del principio costituzionale di cui all’art. 97 Cost.).

Trasparenza e pratiche scorrette

Queste pratiche commerciali, nel catalogo indicato dalla norma, individuano una molteplicità di modi di rappresentare (artatamente) la qualità di una prestazione/servizio, simulando condizioni vantaggiose (verosimili) in un evidente (non celato) scopo di indurre (orientare/spingere) all’acquisto, utilizzando sistemi che, indipendentemente dal pregiudizio causato in concreto alle reazioni dei destinatari, indotti ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbero altrimenti preso (condizionando sia l’an che il quomodo), si dimostrano (con un giudizio prognostico ex ante) aggressive: oltre il lecito esigibile nel rapporto tra chi eroga una “prestazione/servizio” (offerta) e chi richiede il bene (domanda) cliente/utente: compromettendo la fiducia riposta in quella determinata “figura” (imprenditore o professionista) e causando un danno all’economia, alla concorrenza, allo scambio di merci/prodotti[1].

In effetti, l’istaurazione di un rapporto, la sottoscrizione di un contratto, l’acquisizione di un bene, utilizzando una voluta inesattezza (non completezza, o semplice omissione) mediante mezzi ingannevoli o aggressivi costituiscono un “illecito di pericolo”[2], ossia, la violazione agli obblighi di correttezza e buona fede, di cui agli artt. 1175 e 1375 del codice civile (accessori all’obbligazione contrattuale principale), ledono l’aspetto di quel soggetto (o di chi rappresenta), minano un preciso dovere di chiarezza (diligenza) - tra offerente e consumatore - al fine preminente di consentire ai potenziali destinatari di valutare consapevolmente la convenienza e la prospettazione delle complessive condizioni di quest’ultima (c.d. invasività della pratica), che deve essere percepibile senza ostacoli da parte del destinatario[3]: una lesione a quell’aspettativa di correttezza che caratterizza il danno all’immagine (diminuito prestigio) della PA[4].

La scorrettezza, dunque, si inserisce all’interno di un modus procedendi, nell’ambito di una strategia di impresa o professionale, finalizzata a trarre illeciti vantaggi economici con pregiudizio delle parti contrattuali deboli, contraria alle norme di diligenza professionale: una lesione alla buona fede, quale regola di condotta oggettiva alla quale la parte (offerente) deve conformare la propria attività concreta, quella specifica competenza ed attenzione che ragionevolmente il consumatore medio attende (c.d. legittima aspettativa) da un soggetto qualificato nei proprio confronti rispetto ai principi generali di correttezza e di buona fede nel settore di attività presa a riferimento, falsando in modo rilevante quanto offerto rispetto alle sue reali condizioni[5].

Servizio pubblico

Si comprende, senza essere un tenace esperto, che la realizzazione di una pratica commerciale “scorretta” all’interno di un evento pubblico (nel senso del suo finanziamento con denaro pubblico) da parte di un soggetto che eroga un servizio pubblico rivolto alla collettività (a fronte di un canone) comporta, da una parte, un intervento sanzionatorio, il quale segna ex se un disvalore della condotta, dall’altra parte, la sanzione pecuniaria espone a responsabilità erariale l’autore/gli autori dei fatti, o quantomeno si può affermare che il quantum della sanzione ricade nella Comunità, privando risorse ad altre destinazioni pubbliche, oltre a rendere il servizio stesso poco trasparente, contrario alle sue innate finalità di informazione imparziale (pubblica, appunto).

Il caso

La sez. IV Roma, del TAR Lazio, con la sentenza n. 2255 del 6 febbraio 2024, interviene su una sanzione commiata dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM), ad un’Azienda a partecipazione pubblica[6] che, in occasione di un festival canoro nazionale, non aveva chiaramente distinta la pratica dell’effettuazione della pubblicità di un prodotto (piattaforma social), rendendo di difficile comprensione tale messaggio (veicolazione del marchio del social network) occultandolo.

In breve, vengono impugnati una serie di atti dell’AGCOM sulla violazione delle seguenti norme (si riporta l’essenziale):

·                   art. 43, Principi generali in materia di comunicazioni commerciali audiovisive e radiofoniche, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 208/2021: «le comunicazioni commerciali audiovisive devono essere prontamente riconoscibili come tali e sono proibite le comunicazioni commerciali audiovisive occulte»;

·                   art. 48, Inserimento di prodotti, comma 3, lett. d), del d.lgs. n. 208/2021: «i telespettatori sono chiaramente informati dell’inserimento di prodotti tramite apposita identificazione all’inizio e alla fine della trasmissione e quando il programma riprende dopo un’interruzione pubblicitaria, per evitare ogni possibile confusione da parte del telespettatore»;

·                   art. 13, Norme in materia di comunicazioni promozionali, comma 3, del D.M. 581/93: «le telepromozioni devono essere riconoscibili come tali ed essere distinte dal resto del programma mediante la scritta “messaggio promozionale” per tutta la loro durata».

Nelle argomentazioni a difesa di un intento pubblicitario occulto si rilevava l’assenza di finalità promozionale, mancando investimenti specifici pubblicitari su quel determinato social, quanto semmai «i toni delle frasi contestate, lungi dal riprendere moduli tipici della promozione pubblicitaria, sono invece stati quelli di una kermesse canora di carattere nazional-popolare, tipico del Festival … Toni caratterizzati da velocità, dialoghi serrati, allegri e ricchi di battute, in armonia col momento leggero della trasmissione, che “strizzano l’occhio” al linguaggio giovanile, ma non certo finalizzati a veicolare messaggi promozionali in favore» del marchio.

In termini diversi, la veicolazione del profilo personale su un social non poteva considerarsi alla stregua di un prodotto da vendere ai consumatori (telespettatori), essendo una forma di comunicazione neutra, «prova ne sia che – com’è notorio – vi è una grande infinità di profili e pagine social di cui sono titolari singoli ed associazioni per nulla impegnati in attività commerciali. Lo sfruttamento commerciale del profilo di un personaggio famoso è soltanto una delle innumerevoli possibilità a disposizione del titolare del profilo, alla stessa stregua della mera potenzialità di sfruttare la propria notorietà per fare da testimonial ad un determinato prodotto».

Invero, è altrettanto notorio (specie, in questi momenti di fragilità) che la professione dell’influencer può dare (ed ha dato in alcuni casi) utili economici elevati all’intestatario del profilo, ed è stata messa in discussione la stessa attività promossa in determinati ambiti “sociali” attraverso la partecipazione di questi nuovi promotori digitali, distinguendo la “beneficenza” dal dono gratuito senza un ritorno: diversamente, si può ipotizzare una condotta simulata, ossia una tecnica di vendita no benefit.

Un profilo di impatto nel mondo social

Il Tribunale precisa che la domanda non si sofferma sul potere dell’Autorità (AGCOM), né sugli autori dei fatti (conduttore e influencer che «detto per inciso – vanta … circa 29 milioni di followers») e neppure sul marchio, quanto sulla contestata violazione di puntuali e tipizzati obblighi informativi (le fonti sopra indicate).

Viene dopo chiarito che:

·                    il procedimento avviato dall’Autorità ha mirato ad «accertare la natura commerciale della comunicazione e, in specie, di telepromozione”, cioè “la presenza di uno scopo promozionale, di per sé incompatibile con finalità informative o d’intrattenimento”»;

·                    non è stato stipulato alcun accordo con la società di gestione del social, scelta tra più soggetti presenti nel mercato digitale;

·                    nondimeno, il procedimento controverso ha inteso analizzare «la riconoscibilità del messaggio promozionale».

Tuttavia, si annota, che l’effetto pubblicitario alla piattaforma social sia avvenuto «sebbene occultamente», e questo ritorno, a monte, non poteva «essere ignorato da un organismo (di diritto pubblico) … dotato di alte e strutturate competenze professionali nel settore audiovisivo», rendendo incomprensibile «la decisione di non stipulare – intenzionalmente – un accordo commerciale che avrebbe implicato la promozione… nelle (ordinarie) forme prescritte dall’art. 13 del DM 581/1993 (ci si riferisce all’evidenza grafica: ossia la scritta in sovrimpressione “messaggio promozionale”)».

La pubblicità ingannevole

Appurato l’effetto promozionale del marchio, anche se non contrattualizzato, la disciplina richiede - in ogni caso – che le comunicazioni commerciali devono essere riconoscibili non potendo essere celate: il carattere ingannevole insito nella pubblicità occulta non può giustificarsi con l’espediente di aumentare i telespettatori.

Tale modalità di utilizzo del profilo personale del social presenta i caratteri della pubblicità occulta, una forma insidiosa che si manifesta nella sua capacità di intaccare le risorse critiche alle quali il pubblico è solito ricorrere dinanzi ad una pressione pubblicitaria palese, a prescindere dal risultato finale: il raggiungimento dello scopo promozionale voluto, confermando la ratio della norma che risiede nella volontà:

·                    di impedire un orientamento verso un determinato prodotto (un’alterazione o erronea interferenza sulla scelta) in violazione della libertà di autodeterminazione del destinatario del messaggio promozionale[7];

·                    di usare chiarezza in sede comunicativa durante l’evento, distinguendo (appunto) tra pubblicità e altra forma comunicativa, quale lo “spettacolo” o intrattenimento riserva, evitando una insormontabile commistione.

La sentenza non lascia spazio a fraintendimenti sulla portata della promozione occulta: «una realtà oggettivamente constatabile» in più momenti dell’evento:

·                    dalla fase organizzativa individuando l’influencer co-conduttrice «che ha consolidato e che identifica la propria popolarità nel social»;

·                    le cui prestazioni professionali (in diretta TV, e in mondovisione) venivano concentrate nel profilo social del conduttore;

·                    nell’apertura del profilo social del conduttore con l’immediata adesione «di migliaia di followers fino a superare la soglia del milione» (e altro ancora, dando prova di una intenzionale pianificazione).

In definitiva, l’uso del social ha sicuramente favorito «il coinvolgimento del pubblico più giovane, ma ha parimenti determinato un effetto (occultamente) pubblicitario in favore del predetto social network».

La sanzione dell’AGCOM risulta giustificata dalla sistematica violazione delle disposizioni legislative, a prescindere da un mancato accordo con la proprietà della piattaforma social, anzi la sanzione risulta proporzionata (se non sottodimensionata) al bilancio (evidentemente) multimilionario della società pubblica.

Le osservazioni presenti

La sentenza presenta più chiavi di osservazioni, in parte scritte direttamente dal GA:

·                    può rinvenirsi sulla pubblicità del tutto gratuità ad un social quando generalmente coloro che sono inseriti all’interno dell’evento pagano per essere presenti, e, quindi, una mancata entrata a favore della società pubblica (mancata percezione del pagamento di spazi pubblicitari), aspetto questo che comprenderebbe anche un alunno della primaria;

·                    l’utilizzo occulto di un messaggio promozionale senza dare conto di questa natura al pubblico (c.d. camuffamento), sapendo e comprendendo che la ricaduta era del tutto certa (prevedibile), come di fatto avvenuto con la crescita delle connessioni (interazioni) al social, nonché ai profili personali degli interlocutori della serata;

·                    la finalità pubblicitaria risulta conclamata dalle circostanze insite nello spettacolo, con una diretta dal profilo social, aumentando la visibilità commerciale di quanto presente nella piattaforma;

·                    il paradosso della vicenda nel considerare l’aumento degli ascoltatori dall’aumento delle iscrizioni nel social, confermando di conseguenza l’effetto pubblicitario («l’apertura dello specifico profilo … è risultata la circostanza chiave per rappresentare fittiziamente agli occhi del pubblico quanto trasmesso come una scelta artistica connaturata al programma televisivo d’intrattenimento, anziché come una vera e propria comunicazione commerciale non trasparente»);

·                    la gravità della violazione in rapporto all’importanza – nazionale ed internazionale – del festival, correlato alla stipulazione di accordi commerciali con diversi sponsorizzatori paganti.

Considerazioni

La vestigia dell’erronea informazione (la violazione del legittimo affidamento, fonte di confusione nello spettatore) presenta i caratteri della abnorme superficialità (i richiami nel testo della sentenza non lasciano dubbi) con la quale si affrontano questioni che meriterebbero una diversa diligenza, quella riposta nell’organizzare un evento che sicuramente rientra (al di là di tutto) in momenti che caratterizzano e hanno caratterizzato il “costume” nazionale.

Promuovere uno spettacolo promuovendo un social nelle condizioni che abbiamo appreso, facilmente comprensibili (a chi possiede una capacità cognitiva non limitata ai social) nella sua occulta rappresentazione, eludendo le garanzie riposte dalla legge, conferma la liquidità e fluidità dell’Italietta digitale.

Una nazione non diversa da tante altre (il fenomeno è planetario), dove gli influencer sono diventati gli interlocutori della realtà (potenziata dalla IA), confondendo i ruoli e le missioni, pensando di sostituirsi con like e selfie all’intelletto del singolo, dove gli “impostori” del mondo virtuale celano tutti i loro interessi personali (utilitaristici, senza disvelare i conflitti di interessi), calpestando ogni valore etico, sostituendosi i profili con personalità devote non alla carità ma al censo, insostituibili nell’apparire.

Questa visione tribale del nulla ha portato a nuovi modelli di società, nuove guide spirituali (senza titoli, né arte né parte) che vorrebbero sostituire la storia antica con una nuova calcel culture, incapaci di affrontare il presente, sacrificando la ragione all’altare della scienza, negando l’evidenza dell’esperienza, pretendendo il tutto e subito, accettando le scelte degli altri senza riserve del dubbio.

Queste nuove generazioni sono il frutto dei “bravi maestri”, di coloro che negli anni hanno coltivato l’ovile, consentendo di perdere molto a favore dei pochi (se stessi): cedendo sovranità, allocando le decisioni ad organi esterni (sovranazionali), annacquando la partecipazione e la trasparenza (confondendo gli animi nobili).

L’insieme porta a ritenere incautamente (volendo trovare un senso alla vicenda) che l’uso dei social sia lo strumento capace di dare comunque una nuova genuinità ad una manifestazione logorata dagli anni, perdendo la consapevolezza nelle tradizioni e dell’esistente, dove la promozione di una piattaforma digitale in un mondo sempre più virtuale richiede una maggiore e consapevole attenzione, quell’autorevolezza che un servizio pubblico dovrebbe mantenere, evitando incidenti prevedibili a danno della sua stessa credibilità, non solo della competizione canora, ma della stessa informazione: «Nusquam est qui ubique est» (SENECA).