La natura (asseritamente) progettuale della prima fase procedurale di valutazione del project finance secondo l'ANAC: i motivi di una tesi che non convince

Giorgio Lezzi – Partner Responsabile di Osborne Clarke Studio Legale

Il 28 febbraio 2024 è stato reso noto il contenuto del parere di funzione consultiva n. 9/2024, con cui il Presidente dell'ANAC si è pronunciato in merito a taluni profili rilevanti, afferenti alle operazioni di partenariato pubblico privato attuate mediante il ricorso allo strumento del project finance e al regime di qualificazione delle stazioni appaltanti introdotto dalla recente normativa in materia di contrattualistica pubblica (il d.lg. n. 36/2023, meglio noto come il nuovo Codice dei contratti pubblici).

In particolare, il Presidente dell'ANAC ha preso le mosse dalla disciplina recata dall'art. 174 del d.lg. n. 36/2023, ove è statuito - per ciò che maggiormente rileva ai fini della presente analisi -, che "1. Le pubbliche amministrazioni adottano il programma triennale delle esigenze pubbliche idonee a essere soddisfatte attraverso forme di partenariato pubblico-privato. 2. Il ricorso al partenariato pubblico-privato è preceduto da una valutazione preliminare di convenienza e fattibilità. La valutazione si incentra sull’idoneità del progetto a essere finanziato con risorse private, sulle condizioni necessarie a ottimizzare il rapporto tra costi e benefici, sulla efficiente allocazione del rischio operativo, sulla capacità di generare soluzioni innovative, nonché sulla capacità di indebitamento dell’ente e sulla disponibilità di risorse sul bilancio pluriennale. A tal fine, la valutazione confronta la stima dei costi e dei benefici del progetto di partenariato, nell’arco dell’intera durata del rapporto, con quella del ricorso alternativo al contratto di appalto per un arco temporale equivalente. […] 5. I contratti di partenariato pubblico-privato possono essere stipulati solo da enti concedenti qualificati ai sensi dell’articolo 63".

Più precisamente, nel citato parere il Presidente dell'ANAC ha formulato le seguenti considerazioni: "l’art. 175, comma 2, del d.lgs. 36/2023, richiede espressamente, ai fini del ricorso al PPP, la previa valutazione preliminare di convenienza e fattibilità del progetto da finanziare con risorse private, quale atto che, anche alla luce delle finalità di interesse generale sottese allo stesso (come evidenziate nella Relazione illustrativa del Codice), costituisce un adempimento necessario e non derogabile, per il ricorso alla procedura di PPP, da svolgere secondo le indicazioni contenute nella disposizione medesima. Sembra opportuno aggiungere a quanto sopra che secondo l’art. 63, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023, il sistema di qualificazione riguarda: a) la capacità di progettazione tecnico-amministrativa delle procedure; b) la capacità di affidamento e controllo dell'intera procedura; c) la capacità di verifica sull'esecuzione contrattuale, ivi incluso il collaudo e la messa in opera. Nel caso della concessione da affidare mediante finanza di progetto, la valutazione preliminare di convenienza e fattibilità del progetto, coincide con la vera e propria attività di progettazione, comportando la valutazione di complessi aspetti giuridici, contabili ed economico-finanziari dell’operazione (come sottolineato nella Relazione Illustrativa del Codice).  Le proposte di realizzazione in concessione di lavori o servizi provenienti da operatori economici ai sensi dell’art. 193 del Codice devono contenere infatti il progetto di fattibilità, la bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione. L’ente concedente deve poi valutare entro novanta giorni dalla predisposizione della proposta, la fattibilità medesima, invitando se necessario il promotore ad apportare al progetto di fattibilità le modifiche necessarie per la sua approvazione. Il comma 3 dello stesso art. 193, infine, stabilisce che “Il progetto di fattibilità approvato è posto a base di gara nei tempi previsti dalla programmazione”.  

Dall'esame di tali previsioni normative il Presidente dell'ANAC ha quindi affermato che "la valutazione preliminare in realtà non è riconducibile alla mera attività di “programmazione” degli acquisti ma attiene propriamente alla fase di “progettazione tecnico-amministrativa” della procedura che, in quanto tale, deve ritenersi riservata a soggetti qualificati.  Per quanto sopra, si ritiene quindi che per la valutazione delle proposte di PPP, tramite l’istituto della finanza di progetto, provenienti da operatori economici ai sensi dell’art. 193 del D.lgs. n. 36/2023, è necessaria la qualificazione per tutte le fasi relative alla progettazione, affidamento ed esecuzione dei medesimi contratti, ivi compresa la fase di valutazione preliminare ex art. 193. Le considerazioni che precedono valgono altresì con riguardo al secondo e terzo quesito, riferiti alle azioni che l’Amministrazione può compiere ai fini del ricorso all’istituto del partenariato pubblico-privato, in assenza di specifica qualificazione ai sensi degli artt. 62 e 63 del Codice. In merito, oltre a quanto già in precedenza osservato, sembra utile evidenziare che il comma 5, dell’art. 174 del Codice, dispone espressamente che i contratti di partenariato pubblico-privato possono essere stipulati solo da enti concedenti qualificati ai sensi dell’articolo 63.  Ciò in ragione «della complessità di tale istituto giuridico, che richiede competenze specifiche per essere realizzato e gestito, si precisa che i contratti di partenariato pubblico-privato possono essere stipulati solo da enti concedenti qualificati» (Relazione Illustrativa del Codice). Anche la delibera n. 441/2022 dell’Autorità, recante linee guida di «attuazione – anche a fasi progressive - del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza da porre alla base del nuovo sistema di qualificazione che sarà reso operativo al momento della entrata in vigore della riforma della disciplina dei contratti pubblici», ribadisce che la predetta qualificazione è obbligatoria per i soggetti che intendono affidare un contratto di PPP. A ciò si aggiunga che con riguardo ai predetti contratti, per lo svolgimento delle attività di progettazione, affidamento ed esecuzione degli stessi, il Codice ha previsto un regime di qualificazione speciale rafforzato, sia per quanto attiene ai livelli di qualificazione posseduti, sia per quanto attiene alla presenza in organico di adeguate professionalità, in considerazione della particolare complessità e multidisciplinarietà che caratterizza tali tipologie contrattuali (In tal senso parere MIT n. 2114/2023). Per i predetti contratti, infatti, l’art. 62, comma 18, del d.lgs. 36/2023 stabilisce espressamente che «La progettazione, l’affidamento e l’esecuzione di contratti di partenariato pubblico-privato possono essere svolti da soggetti qualificati per i livelli di cui all’articolo 63, comma 2, lettere b) e c)», dunque i predetti soggetti devono essere in possesso almeno della qualificazione intermedia o avanzata. Inoltre, l’Allegato II.4 (Qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza), del d.lgs. 36/2023, cui rinvia la disposizione del citato art. 63, stabilisce all’art. 3 (Livelli di qualificazione per la progettazione e l’affidamento di lavori per le stazioni appaltanti), comma 5, che «Ai fini dell’affidamento e dell’esecuzione dei contratti di concessione e di partenariato pubblico privato di qualsiasi importo, le stazioni appaltanti devono possedere almeno una qualificazione di livello SF2 e garantire la presenza di un soggetto con esperienza di tre anni nella gestione di piani economici e finanziari e dei rischi». L’art. 5 (Livelli di qualificazione relativi alla progettazione e all’affidamento di servizi e forniture per le stazioni appaltanti), comma 5 dello stesso Allegato ribadisce per l’affidamento di servizi e forniture che «Ai fini dell’affidamento e dell’esecuzione dei contratti di concessione e di partenariato pubblico privato di qualsiasi importo, le stazioni appaltanti devono possedere almeno una qualificazione di livello SF2 e garantire la presenza di un soggetto con esperienza di tre anni nella gestione di piani economici e finanziari e dei rischi".

Ebbene, in considerazione di quanto sopra, il Presidente dell'ANAC è giunto a sostenere che "Le disposizioni richiamate chiariscono quindi che il procedimento teso all’affidamento di un contratto di PPP deve essere svolto, nel suo complesso, da un soggetto qualificato ai sensi degli artt. 62, comma 18 e 63, nonché dell’Allegato II.4 del Codice, i quali richiedono, come sopra evidenziato, un livello di qualificazione specifico per gli enti concedenti, in ragione della complessità e multidisciplinarietà che caratterizza tali tipologie contrattuali (nel senso indicato nella Relazione Illustrativa del Codice sopra richiamata) senza possibilità quindi di suddivisione del procedimento stesso in diverse fasi, seguite da stazioni appaltanti distinte e in assenza di specifica qualificazione, nel senso indicato nell’istanza di parere".

In estrema sintesi, la tesi sostenuta nel citato parere è che la valutazione di una proposta di project finance atterrebbe ad una vera e propria fase di "progettazione tecnico-amministrativa", come tale riservata unicamente alle sole amministrazioni qualificate ai sensi dell'art. 63 del d.lg. n. 36/2023, con la conseguenza che anche tale attività procedimentale – laddove la proposta dovesse essere presentata in favore di un ente non dotato della necessaria qualifica – dovrebbe essere delegata ad altra amministrazione ritualmente qualificata.

Tale tesi, tuttavia, proprio in quanto riferita in via generale a tutte le proposte di project finance (istituto, questo, come noto attualmente ammesso solo in relazione a quelle di iniziativa privata e non più – come accadeva nel precedente codice di cui al d.lg. n. 50/2016 – anche ad iniziativa pubblica), presta il fianco – a parere di chi scrive – a diverse obiezioni.

In primo luogo, non si condivide l'opinione secondo cui la prima fase di valutazione della proposta rientri necessariamente nella fase di progettazione dell'iniziativa, e ciò a maggior ragione in relazione ai project relativi ad interventi ancora non inseriti nella programmazione triennale.

Sul punto, corre l'obbligo richiamare il contenuto della Relazione Illustrativa al Codice che, con riferimento all'art. 193, riservato proprio alla finanza di progetto, chiarisce che "è stata eliminata la finanza di progetto ad iniziativa pubblica, poiché ritenuta di fatto una duplicazione rispetto alla scelta della pubblica amministrazione di indire una gara pubblica per l’affidamento di una concessione. Sono stati pertanto soppressi i primi 14 commi del vigente art. 183. Nella finanza di progetto ad iniziativa privata è stata eliminata la precisazione secondo la quale gli operatori economici potevano presentare proposte anche se presenti negli strumenti di programmazione approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente, poiché una volta inserita la previsione sul programma triennale delle esigenze pubbliche idonee ad essere soddisfatte attraverso forme di partenariato pubblico-privato si è ritenuto che la disposizione non avesse più alcuna utilità. Resta comunque salva la possibilità per gli operatori economici di presentare proposte sia con riferimento ad iniziative non presenti negli strumenti di programmazione, sia con riferimento ad iniziative ivi presenti, proponendo modalità diverse di realizzazione".

In altre parole, dall'esegesi dell'art. 193 cit. e della Relazione Illustrativa al Codice, si possono trarre i seguenti ed importanti principi: i) una proposta di project finance può avere ad oggetto sia interventi già previsti dagli strumenti di programmazione, sia iniziative non presenti in tali strumenti; ii) nel caso in cui, a seguito dello svolgimento della prescritta attività istruttoria, venga ravvisata la fattibilità della proposta di project finance – oggi unicamente ad iniziativa privata – la stessa va inserita nel programma triennale delle esigenze pubbliche, idonee ad essere soddisfatte attraverso forme di partenariato pubblico-privato; iii) in particolare, il progetto di fattibilità - parte integrante di una proposta di project finance -, una volta approvato, è inserito tra gli strumenti di programmazione dell’ente concedente (art. 193, c. 2); iv) solo dopo la citata fase di scelta del promotore, la proposta di project fa il proprio ingresso all'interno della fase di progettazione, il che è confermato dal successivo c. 3 dell'art. 193 cit., secondo cui "Il progetto di fattibilità approvato è posto a base di gara nei tempi previsti dalla programmazione".

Il punto pertanto è il seguente: si può davvero sostenere che in caso di proposta di project finance la fase di valutazione circa la "fattibilità" della stessa sia effettivamente qualificabile come attività di "progettazione tecnico-amministrativa" e non già come mera fase di "programmazione", per la quale la legge non richiede – e non potrebbe farlo, pena la compressione delle prerogative proprie di ciascuna amministrazione – la necessaria qualificazione di cui all'art. 63 del d.lg. n. 36/2023?

Se la teoria fatta propria dal Presidente dell'ANAC può risultare condivisibile in caso di partenariato pubblico privato ad iniziativa pubblica, ove la gara viene senza dubbio espletata previa "progettazione" del relativo PPP (in tal senso va letto l'art. 175, c. 1 del d.lg. n. 36/2023, secondo cui "Le pubbliche amministrazioni adottano il programma triennale delle esigenze pubbliche idonee a essere soddisfatte attraverso forme di partenariato pubblico-privato"), lo stesso, a  mio avviso, non può dirsi con riferimento alla fase di valutazione di una proposta di project, che non rappresenta – e su questo la giurisprudenza è granitica - una procedura di evidenza pubblica.

Sul punto va evidenziato che i giudici amministrativi hanno a più riprese chiarito che la fase di valutazione iniziale di una proposta di project finance da parte della pubblica amministrazione è finalizzata alla "valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore" (Consiglio di Stato, sez. V, 31 gennaio 2023 n. 1065; Consiglio di Stato, sez. V, 31 agosto 2015, n. 4035).

In particolare, è stato affermato che "il primo segmento procedimentale del cd. “project financing” (…) si connota [per il fatto che] in questa fase ciò che rileva è esclusivamente l’interesse della Amministrazione ad includere le opere e i servizi proposti dal privato negli strumenti di programmazione, all’uopo nominando “promotore” il soggetto imprenditoriale il cui progetto sia risultato maggiormente aderente ai desiderata e agli interessi dell’Ente" (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 28 marzo 2019, n. 279).

La menzionata tesi giurisprudenziale – che si pone pertanto in contrasto con la teoria espressa dal Presidente dell'ANAC – è che tale fase procedimentale sia riferibile alla programmazione, e non già alla progettazione, il che, già di per sé, escluderebbe il divieto di svolere le predette attività da parte di amministrazioni non qualificate (essendo l'obbligo di qualificazione riservato solo alla successiva fase di progettazione).

Ma vi è di più. La valutazione in merito alla fattibilità di una proposta di project finance implica scelte di natura eminentemente politica, di per sé non delegabili: l'ampia discrezionalità amministrativa che connota tale fase di valutazione, infatti, ha portato la giurisprudenza a ritenere che, in caso di project presentato ad un ente locale, la dichiarazione di pubblico interesse sottesa al giudizio di fattibilità di una proposta sia appannaggio esclusivo degli organi di governo, a  seconda dei casi la Giunta, o più spesso, il Consiglio Comunale, tenendo conto delle competenze a quest'ultimo esclusivamente attribuite a termini dell'art. 42 del d.lg. n. 267/2000, potendo essere demandata a soggetti diversi (i.e. i dirigenti) unicamente l'attività istruttoria e le valutazioni di natura strettamente tecnica sulla congruità e correttezza del progetto, e ciò nell'esercizio dei propri poteri gestori, da esercitare però sempre nel rispetto degli atti di indirizzo adottati dai predetti organi di governo, in conformità a quanto previsto dall'articolo 107 del d.lg. n. 207/2000 (TAR Friuli-Venezia Giulia, sez. I, 2 gennaio 2023, n.1; sez. I, 16 dicembre 2022, n. 549; TAR  Campania, 24 marzo 2021, n. 1976; Consiglio di Stato, Sez. V, 7 aprile 2011, n. 2154).

Ebbene, seguendo la tesi fatta propria dal Presidente dell'ANAC, una amministrazione comunale destinataria di una proposta di project finance, anziché far assumere le determinazioni circa la sussistenza del pubblico interesse della relativa iniziativa al proprio organo politico espressamente individuato dalla legge (come detto, il d.lg. n. 267/2000, vale a dire il Testo Unico delle leggi sull'ordinamento sugli Enti Locali) dovrebbe al contrario delegare ed affidare tale compito addirittura altra amministrazione qualificata, la quale sarebbe chiamata ad esprimere valutazioni di pubblico interesse "in sostituzione" dell'ente direttamente destinatario della proposta.

E allora, se consideriamo che, secondo quanto affermato dalla giurisprudenza, "l’amministrazione, in fase di scelta del promotore di un project financing, gode di amplissima discrezionalità, in funzione non della scelta della migliore tra una pluralità di offerte, bensì di una valutazione di interesse pubblico che giustifichi l’inserimento di un determinato progetto nei propri strumenti di programmazione" (T.A.R. Toscana, Firenze, 28 febbraio 2018, n. 328), essendo stato addirittura chiarito che la predetta attività è volta "non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore" (Cons. Stato, V, 31 gennaio 2023, n. 1065), si comprende come la tesi sostenuta dal Presidente dell'ANAC si ponga in chiaro contrasto con le medesime finalità sottese alla fase procedurale oggetto della presente analisi.

Peraltro la predetta prospettazione, oltre a non essere coerente con quanto sopra delineato, si porrebbe in violazione dell’articolo 97 della Costituzione, da cui deriva il principio dell’inderogabilità delle competenze fissate per legge, nonché della riserva relativa di legge, precetto, questo, che può (e deve) essere letto anche come principio di legalità nella previsione delle competenze dei diversi organi, e quindi a maggior ragione dei distinti enti: l’assetto delle competenze, in sostanza, deve rispettare l’ordine legale stabilito, sicché in caso contrario gli atti adottati in violazione di tale ordine sono viziati per incompetenza dell’organo procedente.

In tale prospettiva, sebbene il parere del Presidente dell'ANAC qui commentato non assuma alcuna valenza vincolante, è chiaro che una "adesione acritica" a quanto ivi sostenuto non solo potrebbe condurre a contestazioni relative alla legittimità di provvedimenti adottati sulla scorta della relativa prospettazione (emanati, quindi, da soggetti privi della necessaria competenza non delegabile), ma, oltre a porsi in palese contrasto con le finalità sottese alla valutazione di "fattibilità" di una proposta di project, potrebbe rappresentare un evidente ostacolo al ricorso ad uno strumento – qual è il project finance – oggi sempre più indispensabile per il settore infrastrutturale del nostro Paese, tanto da essere indicato, anche nel PNRR – insieme alle altre forme di PPP, peraltro meno utilizzate nella prassi – come un volano fondamentale della nostra economia.