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Consiglio di Stato, Sez. VI, 19/7/2002 n. 4001
I provvedimenti con cui l'Autorità garante della concorrenza e del mercato ritenga sussistere l'illecito dell'abuso di posizione dominante sono sindacabili dal G.A. solo per vizi di legittimità, non anche nel merito.

Integrano l'ipotesi di abuso di posizione dominante lesiva della libera concorrenza i cd. "sconti obiettivo" e "sconti target", nonché le clausole di esclusiva.

In primo luogo, la Sezione (con argomentazioni che il Collegio condivide e fa proprie, e sulle quali si è formato un vero e proprio ius receptum) ha più volte ribadito che (cfr. Sez. VI, 23 aprile 2002, n. 2199; Sez. VI, 26 luglio 2001, n. 4118; Sez. VI, 20 marzo 2001, n. 1671):
- i provvedimenti della Autorità, incidenti su interessi legittimi per la loro natura autoritativa, sono sindacabili per vizi di legittimità e non anche per quelli di merito;
- il giudice amministrativo può verificare se le statuizioni della Autorità, espressione della sua discrezionalità tecnica nel valutare i fenomeni economici e del mercato, siano logiche, congrue, ragionevoli e correttamente istruite e motivate, ma non può sostituire con propri giudizi di merito le valutazioni effettuate in sede amministrativa.
E' necessario, in secondo luogo, tenere conto dei principi consolidatisi in giurisprudenza, circa il sindacato del giudice amministrativo sulla determinazione del "mercato rilevante" (la cui definizione rileva in tema di intese restrittive della libertà di concorrenza e di abuso di posizione dominante). La determinazione del "mercato rilevante" risulta fondata sulla constatazione razionale per cui, all’interno di un più ampio mercato composto da soggetti per i quali è indifferente il consumo di bevande analcoliche gasate, vi sono consumatori di bevande al gusto cola non disponibili ad acquistare un diverso prodotto, formando così un mercato autonomo (dal quale anche la grande distribuzione non può prescindere, trattandosi di un prodotto che ‘deve’ esservi ‘in assortimento’).
Infine, occorre ricordare che, per la consolidata giurisprudenza comunitaria (Corte di giustizia, 13 febbraio 1979, Hoffmann-La Roche/Commissione, p. 91; 3 luglio 1991, Akzo/Commissione, p. 69), l’abuso di posizione dominante si verifica quando sul piano obiettivo vi è una condotta illecita, non rilevando l’intento (e la relativa prova) di ledere il concorrente (anche perché non è necessario che l’impresa abbia avuto coscienza di violare un divieto, essendo ‘sufficiente che essa non abbia potuto ignorare che il comportamento avesse per oggetto la restrizione della concorrenza: Corte di giustizia, 8 novembre 1983, AIZ).
Mentre il mero intento di escludere il concorrente dal mercato è di per sé irrilevante, se è attuato con legittimi comportamenti e strategie economiche, la condotta ‘escludente’ e obiettivamente illecita può essere di per sé qualificata come abuso di posizione dominante.
Dalla posizione dominante discende una ‘speciale responsabilità’, per cui l’impresa che la detiene non può ridurre o eliminare il grado di concorrenza ancora esistente sul mercato, con comportamenti ‘escludenti’.
Anche per la consolidata giurisprudenza di questa Sezione, la fattispecie illecita – come nel caso di intese restrittive - si caratterizza per la potenziale lesività e non per la concreta realizzazione della riduzione del grado di concorrenza ancora esistente, con la conseguenza che non è necessario l’accertamento di tale riduzione (cfr. Sez. VI, 24 aprile 2002, n. 2199; Sez. VI, n. 1305 del 2002; Sez. VI, 2 marzo 2001, n. 1191).

Materia: concorrenza / antitrust

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

 

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 3853 del 2001, proposto dalla s.r.l. Coca Cola Italia (CCI), dalla s.p.a. Coca Cola Bevande Italia (CCBI), dalla The Coca Cola Export Corporation – Filiale italiana, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Filippo Satta e Mario Siragusa, ed elettivamente domiciliati in Roma, alla via Pierluigi da Palestrina n. 47, presso lo studio dell’avvocato Filippo Satta,

 

contro

l’Autorità Garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12,

 

e nei confronti

- della PepsiCo Foods and Beverage International Ltd, filiale italiana (Pepsi Cola), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Fernando Carabba Tettamanti, Stefano Crisci e Mario Sanino, ed elettivamente domiciliato in Roma, al viale Parioli n. 180, presso lo studio dell’avvocato Mario Sanino;

- della s.p.a. IBG Sud (Industria Bevande Gassate), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Fernando Barabba Tettamanti, Stefano Crisci e Mario Sanino, ed elettivamente domiciliato in Roma, al viale Parioli n. 180, presso lo studio dell’avvocato Mario Sanino

- della s.p.a. Esselunga, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Aldo Frignani, Franco Gaetano Scoca e Pietro Pellegatta, ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via G. Paisiello n. 55, presso lo studio dell’avvocato Franco Gaetano Scoca,

 

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sede di Roma, Sez. I, 11 dicembre 2000, n. 11485, e per l’accoglimento dei ricorsi di primi grado n. 2936 e n. 2948 del 2000;

 

Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità appellata, depositato in data 7 maggio 2002 e integrato con una memoria depositata in data 19 giugno 2002;

Vista la memoria di costituzione depositata dalla s.p.a. Esselunga in data 4 giugno 2002, integrata con una memoria depositata in data 13 giugno 2002;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della PepsiCo Fodds and Beverage International Ltd, filiale italiana (Pepsi Cola) e della s.p.a. IBG Sud, depositati in data 8 agosto 2002 e integrati con una memoria depositata in data 19 giugno 2002;

Vista la memoria depositata dalle società appellanti in data 19 giugno 2002;

Visti gli atti tutti del giudizio;

Data per letta la relazione del Consigliere di Stato Luigi Maruotti all’udienza del 23 giugno 2002;

Uditi gli avvocati Filippo Satta e Mario Siragusa per le società appellanti, gli avvocati Mario Sanino, Stefano Crisci, Aldo Frignani, Franco Gaetano Scoca er le parti da ciascuno rappresentate, e l’avvocato dello Stato Ivo Braguglia per l’Autorità;

Considerato che, ai sensi dell’art. 23 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (come modificata dalla legge 21 luglio 2000, n. 205), è stato depositato il dispositivo  della sentenza, cui segue il deposito della relativa motivazione;

 

Premesso in fatto

1. Con una delibera di data 7 dicembre 1999 (emessa in applicazione degli articoli 3 e 14 della legge 10 ottobre 1990, n. 287), l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha ritenuto che le società appellanti (unitamente ad altre) abbiano commesso un abuso di posizione dominante, ha disposto la cessazione dei comportamenti distorsivi ed ha irrogato alcune sanzioni pecuniarie (alla s.p.a. Coca Cola Bevande Italia, per l’importo di lire 30.607.950.000).

La delibera è stata impugnata innanzi al TAR per il Lazio:

- col ricorso n. 2936 del 2000, dalla s.p.a. SOCIB e dalla s.r.l. SOSIB;

- col ricorso n. 2948 del 2000, dalla s.r.l. Coca Cola Italia (CCI), dalla The Coca Cola Export. Corporation-filiale italiana (CCEC) e dalla s.p.a. Coca Cola Bevande Italia.

Il TAR, con la sentenza n. 11485 del 2000, ha riunito i ricorsi, li ha respinti ed ha compensato tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.

2. Col gravame in esame, la s.r.l. Coca Cola Italia (CCI), la The Coca Cola Export. Corporation-filiale italiana (CCEC) e la s.p.a. Coca Cola Bevande Italia hanno impugnato la sentenza del TAR ed hanno chiesto che, in sua riforma, siano accolti i ricorsi di primo grado.

Si sono costituite in giudizio l’Autorità e le società appellate e indicate in epigrafe, le quali hanno controdedotto in ordine ai motivi d’appello ed hanno chiesto esso sia respinto.

Le parti hanno depositato articolate memorie difensive, con cui hanno illustrato le proprie argomentazioni ed hanno insistito nelle già formulate conclusioni.

3. All’udienza del 25 giugno 2002 la causa è stata trattenuta per la decisione, con la contestuale pubblicazione del dispositivo, cui ora segue il deposito della relativa motivazione (ai sensi dell’art. 23 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificata dalla legge 21 luglio 2000, n. 205).

 

Considerato in diritto

1. A seguito di una segnalazione della Pepsicola foods and beverages International Ltd - filiale italiana, in data 11 giugno 1998 l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha avviato un procedimento istruttorio per verificare se alcune condotte della s.p.a. Coca Cola Bevande Italia (CCBI) e dei suoi ‘imbottigliatori autorizzati’ (s.p.a. SOCIB, s.p.a. SOBIB, s.p.a. SOBIB industriale e commerciale, s.r.l. SIBEG e s.r.l. SNIBEG) costituissero un abuso di posizione dominante, vietato dall’art. 3 della legge 10 agosto 1990, n. 287.

Dopo avere ampliato in data 10 dicembre 1998 l’oggetto della procedura (a seguito di una ulteriore segnalazione della s.p.a. Esselunga, che segnalava comportamenti nel settore della distribuzione) e all’esito della relativa istruttoria, con la deliberazione di data 7 dicembre 1999 (impugnata in primo grado), l’Autorità ha rilevato le seguenti violazioni dell’art. 3:

a) da parte della s.r.l. Coca Cola Italia e della s.p.a. Coca Cola Bevande Italia, per la messa in opera di un sistema di sconti ‘partnership ed extra’, discriminatori e fidelizzanti, mediante una classificazione selettiva e non trasparente dei grossisti (costituente una grave violazione);

b) da parte delle società e dei loro ‘imbottigliatori autorizzati’, per l’applicazione di un sistema di sconti fidelizzanti mediante gli sconti ‘target’;

c) da parte delle medesime società, per l’attuazione di piani e programmi “volti ad estromettere il principale concorrente dal segmento di mercato delle spine” (costituente una grave violazione);

d) da parte delle società e dei loro ‘imbottigliatori autorizzati’, per l’occupazione preventiva di spazi espositivi e le modalità di concessione di sconti nei contratti con la grande distribuzione;

e) da parte di alcuni ‘imbottigliatori autorizzati’, per l’applicazione di clausole di esclusiva (costituenti una grave violazione).

Conseguentemente, l’Autorità:

- ha disposto che le società e i loro ‘imbottigliatori autorizzati’ (ciascuno per le rispettive constatate violazioni) pongano immediatamente termine ai comportamenti distorsivi della concorrenza;

- in ragione della gravità dei comportamenti tenuti (e in relazione alle rispettive constatate violazioni), ha applicato alla s.p.a. Coca Cola Bevande Italia una sanzione pecuniaria di lire 30.607.950.000 e a due ‘imbottigliatori autorizzati’ sanzioni pecuniarie per lire 410.993.000 e 398.353.000,

- ha disposto che le società e tutti gli ‘imbottigliatori autorizzati’ pongano immediatamente fine ai constatati comportamenti di violazione dell’art. 3, con la presentazione di una relazione entro il termine di 120 giorni, decorrente dalla notifica del provvedimento.

Il provvedimento dell’Autorità è stato impugnato innanzi al TAR per il Lazio:

- col ricorso n. 2936 del 2000, dai due ‘imbottigliatori autorizzati’ cui sono state irrogate le sanzioni pecuniarie (la s.p.a. SOCIB e s.r.l. SOSIB, mentre gli altri tre ‘imbottigliatori autorizzati’, destinatari del provvedimento dell’Autorità e della relativa diffida, non hanno proposto ricorso);

- col ricorso n. 2948 del 2000, dalla s.r.l. Coca Cola Italia (CCI), dalla The Coca Cola Export Corporation - Filiale italiana (CCEC) e dalla s.p.a. Coca Cola Bevande Italia.

A fondamento dei ricorsi, le società hanno formulato censure riguardanti:

a) la definizione del ‘mercato rilevante’, nell’ambito del quale è stato ravvisato l’abuso di posizione dominante;

b) la legittimità del procedimento seguito dalla Autorità (in relazione alla dedotta violazione del diritto di difesa e di accesso agli atti, l’omessa verbalizzazione di un incontro informale e la regolare composizione del collegio);

c) l’effettiva sussistenza dei comportamenti sanzionati;

d) l’effettiva sussistenza dei comportamenti non sanzionati (anche rispetto ai quali è stata disposta la cessazione degli effetti distorsivi della concorrenza);

e) l’entità delle sanzioni.

Con la sentenza impugnata, il TAR ha respinto i ricorsi, previa loro riunione.

L’appello in esame è stato proposto dalle sole società che hanno proposto il ricorso di primo grado n. 2948 del 2000. Le due società che hanno proposto il ricorso n. 2936 del 2000 hanno fatto acquiescenza alla sentenza (come le parti pacificamente hanno osservato nei loro scritti difensivi).

Anche se con l’appello è stato formalmente chiesto l’accoglimento dei ‘ricorsi di primo grado’ (v. p. 2 del gravame), la Sezione rileva che la presente fase del giudizio riguarda unicamente le statuizioni con cui la sentenza del TAR ha respinto il ricorso n. 2948 del 2000 (e avverso le quali è ravvisabile l’interesse delle appellanti).

Inoltre, la Sezione rileva che l’atto di appello:

- ha riproposto alcune delle doglianze di primo grado, nell’ambito di articolate censure avverso alcuni passaggi logici ed alcuni capi della sentenza del TAR;

- ha richiamato le altre doglianze di primo grado, senza indicare specifiche ragioni o critiche avverso le argomentate motivazioni con cui il TAR le ha respinte.

Va pertanto richiamato il costante orientamento di questo Consiglio, per il quale l’appellante ha l’onere di enunciare specifici motivi avverso le motivate statuizioni del TAR che ne hanno disposto la soccombenza, con argomentazioni tali da consentirne la confutazione (Sez. VI, 4 gennaio 2002, n. 39; Sez. VI, 21 giugno 2001, n. 3318; Sez. IV, 27 novembre 2000, n. 6311; Sez. VI, 24 maggio 2000, n. 3008; Sez. IV, 17 febbraio 2000, n. 911).

Infatti, il giudice d’appello non può individuare d’ufficio i vizi da cui è eventualmente affetta la sentenza impugnata.

Ciò comporta l’inammissibilità del mero richiamo che le appellanti hanno formulato alle originarie censure concernenti:

a) le valutazioni della Autorità sull’accertamento della posizione dominante nel mercato delle cole (trattata a pp. 22-25 della sentenza del TAR, mentre in prosieguo la Sezione esaminerà le specifiche doglianze delle appellanti sulla definizione del mercato rilevante);

b) il procedimento seguito dalla Autorità (v. pp. 14-18 e 56-59 della sentenza);

c) le valutazioni della Autorità sull’effettiva sussistenza dei cd ‘sconti extra’ e delle illecite condotte poste in essere nei confronti della grande distribuzione e della distribuzione organizzata (v. pp. 31-32 e 41-47 della sentenza).

Così definito l’ambito dell’oggetto della presente fase del giudizio, può passarsi all’esame delle censure delle appellanti.

2. Col primo motivo, è dedotto che, contrariamente a quanto ha rilevato la sentenza impugnata, l’Autorità avrebbe illegittimamente individuato il ‘mercato rilevante’, al cui interno è stato ravvisato l’abuso di posizione dominante.

2.1. Le doglianze vanno esaminate tenendo conto dei principi consolidatisi in giurisprudenza, circa il sindacato del giudice amministrativo sulla determinazione del ‘mercato rilevante’ (la cui definizione rileva in tema di intese restrittive della libertà di concorrenza e di abuso di posizione dominante).

La Sezione (con argomentazioni che il Collegio condivide e fa proprie, e sulle quali si è formato un vero e proprio ius receptum) ha più volte ribadito che (cfr. Sez. VI, 23 aprile 2002, n. 2199; Sez. VI, 26 luglio 2001, n. 4118; Sez. VI, 20 marzo 2001, n. 1671):

- i provvedimenti della Autorità, incidenti su interessi legittimi per la loro natura autoritativa, sono sindacabili per vizi di legittimità e non anche per quelli di merito;

- il giudice amministrativo può verificare se le statuizioni della Autorità, espressione della sua discrezionalità tecnica nel valutare i fenomeni economici e del mercato, siano logiche, congrue, ragionevoli e correttamente istruite e motivate, ma non può sostituire con propri giudizi di merito le valutazioni effettuate in sede amministrativa.

Sulla base di tali principi vanno esaminate le deduzioni delle appellanti, secondo le quali - per tre distinte ma connesse ragioni - l’Autorità avrebbe errato nello stabilire se il mercato comprendesse tutte le bevande, oppure solo le bevande analcoliche gasate, oppure le sole bevande analcoliche gasate al gusto cola.

2.2. Secondo l’assunto, in primo luogo per la determinazione del mercato rilevante delle bevande analcoliche gasate al gusto cola sarebbe inattendibile il test applicato in sede amministrativa, poiché l’Autorità:

- si sarebbe posta in contrasto con la ‘comunicazione della Commissione sulla definizione del mercato rilevante ai fini dell’applicazione del diritto comunitario in materia di concorrenza’ (di data 9 dicembre 1997 e riportata nella Gazz. Uff. C.E. 1997, serie C, n. 372);

- incongruamente avrebbe negato rilievo al test (indicato nella comunicazione) ‘dell’ipotetico monopolista’ (che consiste nel misurare la disponibilità dei consumatori a passare a prodotti sostitutivi prontamente disponibili, in risposta ad un ipotetico piccolo incremento di carattere permanente del prezzo dei prodotti nell’area considerata’);

- qualora avesse applicato il test, avrebbe dovuto tenere conto del ‘mercato comprensivo dell’insieme delle bevande’, nel quale vi è un livello sufficiente di concorrenza, come si evincerebbe dalle quote di vendita delle appellanti, che tra il 1994 e il 1996 sarebbero state in calo nel settore delle bevande analcoliche gasate.

Ad avviso delle appellanti, inoltre:

- il TAR avrebbe errato nel ritenere corretta la determinazione della Autorità di considerare ‘inattendibile’ il metodo indicato dalla Commissione, anche perché la stessa Autorità ha applicato il ‘test del monopolista ipotetico’ con una decisione pubblicata nel bollettino n. 28 del 2000;

- anche il metodo seguito nella specie dalla Autorità, sul prodotto ‘più sostituibile’ alle cole, si sarebbe incongruamente discostato dallo ‘studio Willing’ e non avrebbe tenuto conto della esigenza di considerare ‘tutti’ gli altri prodotti sostituibili;

- in base ad un diverso studio posto all’esame della Autorità, il mercato doveva essere identificato nei rapporti con i grossisti e in relazione agli ‘impianti alla spina di proprietà propria e del grossista’, il che in concreto avrebbe condotto alla individuazione di un mercato ‘più ampio’, rappresentato anche dalle acque minerali e dalla birra;

- conseguentemente, nella documentazione delle società appellanti il richiamo alla ‘concorrenza’ non può essere intesa alla PepsiCo, ma, soprattutto, alle acque minerali e alle bibite.

2.3. Ritiene la Sezione che tali censure vadano disattese, poiché:

a) l’invocata comunicazione della Commissione, al punto 19, aveva già segnalato come il ‘test dell’ipotetico monopolista’ sia in alcune ipotesi inutilizzabile (essendovi la possibilità della Cellophane fallacy, e cioè di un errore metodologico, già constatato nel diritto statunitense nel 1956), quando, in caso di accertamento di un abuso di posizione dominante, il prezzo sul mercato risulti formato ‘in assenza di sufficiente concorrenza’, con incorporazione nel prezzo prevalente di un ‘sostanzioso premio’;

b) l’Autorità ha motivatamente ritenuto di non seguire tale test, ravvisando la sussistenza degli stessi presupposti, già evidenziati dalla Commissione, per seguire un metodo basato sulla individuazione del contesto relativo ai prodotti oggetto della contestazione e sulla determinazione del più ampio contesto del gruppo di prodotti, rispetto ai quali l’ipotetico monopolista sia in grado di imporre, con profitto, un aumento del prezzo;

c) l’Autorità ha valutato anche lo specifico criterio elaborato dalla Commissione per determinare il mercato delle bibite, per il quale il punto di partenza è costituito dalle bibite di un determinato gusto (potendovi essere stessi o diversi mercati in base al gusto);

d) il criterio indicato dalle appellanti (che giunge a ritenere esistente un unico mercato composto da tutte le bevande) non solo è di per sé contrastante con le peculiarità effettive del settore, ma si pone in diretto contrasto con quello motivatamente elaborato dalla Autorità (sulla base di articolate considerazioni riguardanti il gusto, l’importanza dell’immagine e del marchio, i diversi livelli di prezzo, nonché delle affermazioni degli operatori del settore e di studi di mercato) e risultante compatibile con le conclusioni della Commissione;

e) come evidenziato dalla difesa della Autorità, la decisione pubblicata sul bollettino n. 28 del 2000 ha applicato il ‘test dell’ipotetico monopolista’ in relazione a un distinto settore (inerente ai fiammiferi ed agli accendini, per una diversa fattispecie di intesa) in cui, in ragione della determinazione in sede amministrativa dei prezzi di vendita al pubblico, non può esservi la ‘Cellophane fallacy’ (e cioè il possibile errore metodologico derivante dall’esistenza di un prezzo già sproporzionalmente elevato, per l’esercizio di un rilevante potere di mercato dell’impresa);

f) la intrinseca ragionevolezza delle conclusioni raggiunte dalla Autorità - sulla determinazione del ‘mercato rilevante’ delle cole – emerge dalle stesse decisioni della Commissione, che (basandosi sulle ‘ragioni fondamentali’ ‘completamente diverse’ dei consumatori) ha escluso come nello stesso mercato vadano ricomprese tutte le bevande analcoliche, come le acque minerali, i succhi di frutta, il latte o le bevande calde come il caffè o il tè (dec. 22 gennaio 1997, Coca cola/Amalgamated Beverages, pt. 33; dec. 11 settembre 1997, The Coca Cola Company/Carlsberg, p. 37 ss.), anche in epoca successiva alla data di emanazione del provvedimento impugnato in primo grado (dec. 29 ottobre 2001, Cadbury Schweppes/Pernod Ricard, p. 9 ss.; dec. 27 settembre 2001, The Coca Cola Company/Nestlé, p. 16, che si è riferita al mercato italiano);

g) le richiamate decisioni della Commissione, pur obbligando i soli destinatari, costituiscono precedenti che contribuiscono a ritenere congrue le valutazioni della Autorità (v. Sez. VI, 24 aprile 2002, n. 2199; Sez. VI, 1305 del 2002).

2.4. In secondo luogo, le appellanti hanno dedotto che sarebbe affetta da vizi procedimentali l’acquisizione – da parte della Autorità - di un questionario redatto da un campione di utilizzatori, selezionati dalla Nielsen: il vizio consisterebbe nel fatto che “erano stati interpellati non solo il responsabile degli acquisti (che già tiene in conto le esigenze dei diversi familiari) ma tutti i membri di una stessa famiglia, così instaurando un fattore di accrescimento dei risultati”.

2.5. La censura va disattesa, poiché l’indagine, mirante ad accertare i gusti dei consumatori, necessariamente doveva tenere conto di tutti gli intervistati, in una realtà sociale e di mercato in cui ciascun componente della famiglia va considerato come consumatore anche all’esterno del nucleo familiare, rilevando i gusti individuali.

2.6. Sotto un terzo profilo, le appellanti hanno dedotto che le statuizioni della autorità sul ‘mercato rilevante’, limitato alle cole, non avrebbero tenuto conto della alternativa possibilità di considerare il mercato delle bevande analcoliche gasate, rispetto alle quali, del resto, sarebbe stata svolta l’istruttoria.

Esse hanno lamentato che:

- la sentenza impugnata non avrebbe valutato la contraddittorietà esistente tra le risultanze istruttorie (sul mercato delle bevande analcoliche gasate) e le conclusioni raggiunte sul ‘mercato rilevante’ delle cole, essendovi una incongruità tra l’analisi delle risultanze e l’analisi degli effetti;

- vi sarebbe una contraddittorietà tra la rilevanza del criterio del gusto (seguito per le cole) e i diversi - e non documentati - criteri seguiti per i succhi di frutta (quello nutrizionale) e per le acque minerali (quello del cattivo uso della rete idrica);

- vi sarebbe una ulteriore contraddittorietà, per l’avere indicato il contenuto di caffeina come una caratteristica delle bevande al gusto cola e l’avere escluso ogni sostituibilità col caffè;

- sarebbero incongrui (e contrastanti col punto 43 della comunicazione della Commissione del 1997) il criterio del prezzo delle cole e quello della sostituibilità con altre bevande gasate, dovendosi anche ritenere coerente la sostituzione col tè freddo, l’acqua minerale e la birra.

In sintesi, le appellanti lamentano che sarebbe stata adottata una definizione del ‘mercato rilevante’ (limitata alle bevande analcoliche gasate al gusto cola), senza valutare adeguatamente le alternative possibilità.

2.7. Le censure risultano infondate e vanno respinte.

Con una dettagliata motivazione, ai §§ 23, 26, 30, 41 e 57 l’Autorità:

- ha rilevato che, nel corso dell’istruttoria, sono emersi elementi tali da escludere l’esistenza di un solo mercato comprendente tutte le bevande analcoliche e, al contrario, tali da evidenziare un mercato rilevante del prodotto distinto per le cole;

- si è fatta carico della possibilità di ritenere esteso il mercato anche alle altre bevande analcoliche gasate, osservando come, rispetto alle altre bevande gasate, quelle ‘al gusto cola hanno una loro identità peculiare, che deriva sia dalle loro particolari caratteristiche (contenuto di caffeina, gusto ben definito, ecc.), sia dalla diffusione e rinomanza acquisite nel tempo dal marchio Coca Cola’;

- ha constatato come vi siano ‘differenti tassi di crescita’ dei prezzi delle cole e delle altre bevande analcoliche gasate, tali da costituire ‘un indizio della possibilità di distinguere un mercato delle cole separato da quello delle altre bevande analcoliche gasate’;

- ha tratto anche dalla ‘forte fedeltà al gusto cola’ la conclusione di ritenere ‘le cole un mercato a se stante’, effettuando l’analisi degli effetti con l’esclusivo riferimento alle cole.

Tale iter logico appare congruo e ragionevole e non manifesta alcuna contraddittorietà, poiché:

- uniformandosi ai criteri seguiti dalla Commissione (nelle richiamate decisioni 22 gennaio 1997 e 11 settembre 1997), l’Autorità ha dapprima distinto il mercato delle bevande analcoliche gasate da quello – articolato - delle bevande analcoliche e, tra quelle gasate, ha individuato il mercato delle bevande al gusto cola;

- nel rapporto tra le risultanze istruttorie e le conclusioni raggiunte, 

vi è stata una corretta delimitazione del mercato delle cole, con analisi degli effetti limitata a questo;

- l’Autorità ben poteva diversificare la valutazione dei succhi di frutta e delle acque minerali, sulla base di altri criteri che contribuiscono ad orientare le scelte dei consumatori (poiché risulta coerente con i canoni della logica il ritenere che l’acquisto dei succhi di frutta si fondi anche sui loro valori nutrizionali e che l’acquisto dell’acqua minerale dipenda dalla quantità e dalla qualità delle acque fornita dalle reti idriche);

- l’oggettiva differenza tra le cole ed il caffè (anche con riferimento alla quantità di caffeina ed alle categorie dei consumatori finali) giustifica la scelta di avere escluso la sostituibilità col caffè;

- rientra nell’ambito delle valutazioni tecniche della Autorità (nella specie, diffusamente e congruamente motivate) la determinazione di differenziare il mercato delle cole rispetto al tè freddo, all’acqua minerale e alla birra;

- la determinazione del ‘mercato rilevante’ (limitata alle bevande analcoliche gasate al gusto cola) è conseguita ad una ragionata e motivata esclusione di possibilità alternative;

- in conclusione, la determinazione del mercato rilevante risulta fondata sulla constatazione razionale per cui, all’interno di un più ampio mercato composto da soggetti per i quali è indifferente il consumo di bevande analcoliche gasate, vi sono consumatori di bevande al gusto cola non disponibili ad acquistare un diverso prodotto, formando così un mercato autonomo (dal quale anche la grande distribuzione non può prescindere, trattandosi di un prodotto che ‘deve’ esservi ‘in assortimento’).

3. Col secondo motivo, le appellanti hanno dedotto che il provvedimento della Autorità sarebbe illegittimo sotto tre diversi profili.

3.1. In primo luogo, l’Autorità avrebbe erroneamente ritenuto sufficiente l’accertamento degli illeciti sotto il profilo oggettivo (quanto agli sconti-obiettivo) e dell’intento di ‘nuocere ad un determinato concorrente, senza indagare sui concreti effetti restrittivi della concorrenza.

Secondo l’assunto, tali effetti restrittivi neppure potrebbero in concreto essere ravvisati, perché:

- l’ampio fatturato dei grossisti sarebbe tale da non influenzarli, con gli sconti dell’uno per cento nel caso di mancato acquisto di prodotti Pepsi Cola (anche perché  i grossisti hanno un più ampio margine di guadagno nelle vendite di tali prodotti);

- solo nello specifico settore delle spine l’Autorità avrebbe valutato un concreto effetto restrittivo della concorrenza, con due indici però inesatti e forniti dalla stessa Pepsi Cola (sulle quote di vendita e sul calcolo del tasso di sostituzione degli impianti Pepsi Cola  con impianti Coca Cola).

In secondo luogo, l’Autorità:

- non avrebbe accertato il necessario requisito della presenza di un danno al consumatore e, anzi, avrebbe contraddittoriamente ritenuto che i prezzi ‘sono rimasti relativamente stabili’ e hanno ‘permesso una marginale riduzione dei prezzi reali’;

- avrebbe dovuto anche tenere conto della introduzione nel mercato di nuove varietà di prodotti da parte della Pepsi Cola.

Ad avviso delle appellanti, la sentenza impugnata avrebbe errato nel ritenere presunto in materia il danno per i consumatori, almeno per le fattispecie previste dall’art. 3, comma 1, lettera c), della legge n. 287 del 1990, poiché in concreto sono state contestate e accertate condotte riconducibili alla precedente lettera b).

In terzo luogo, l’Autorità avrebbe errato nel ritenere sussistente l’intento di escludere la Pepsi Cola dal mercato, poiché i comportamenti delle appellanti miravano a “recuperare le quote perdute sull’insieme di mercato”.

3.2. Ritiene la Sezione che tali censure vadano esaminate congiuntamente, poiché mirano a fare ritenere viziata la determinazione della Autorità di accertare la commissione di un abuso di posizione dominante da parte delle appellanti.

Le doglianze risultano infondate e vanno respinte.

Per la consolidata giurisprudenza comunitaria (Corte di giustizia, 13 febbraio 1979, Hoffmann-La Roche/Commissione, p. 91; 3 luglio 1991, Akzo/Commissione, p. 69), l’abuso di posizione dominante si verifica quando sul piano obiettivo vi è una condotta illecita, non rilevando l’intento (e la relativa prova) di ledere il concorrente (anche perché non è necessario che l’impresa abbia avuto coscienza di violare un divieto, essendo ‘sufficiente che essa non abbia potuto ignorare che il comportamento avesse per oggetto la restrizione della concorrenza: Corte di giustizia, 8 novembre 1983, AIZ).

Mentre il mero intento di escludere il concorrente dal mercato è di per sé irrilevante, se è attuato con legittimi comportamenti e strategie economiche, la condotta ‘escludente’ e obiettivamente illecita può essere di per sé qualificata come abuso di posizione dominante.

Dalla posizione dominante discende una ‘speciale responsabilità’, per cui l’impresa che la detiene non può ridurre o eliminare il grado di concorrenza ancora esistente sul mercato, con comportamenti ‘escludenti’.

Ciò è stato affermato anche dalle giurisdizioni comunitarie, in base alle disposizioni del Trattato, le quali:

- vietano le condotte che fanno sorgere il rischio che una impresa dominante riduca il grado di concorrenza ancora esistente sul mercato (Corte di giustizia, 16 marzo 2000, Compagnie Maritime Belge, p. 112; 21 febbraio 1973, Europemballage, p. 26) o siano funzionali alla realizzazione di un piano di aggressione e di estromissione dal mercato di un concorrente (Corte di giustizia, 20 giugno 2001, Michelin, p. 210; 16 marzo 2000, Comagnie Maritime Belge, p. 86; 3 luglio 1991, Akzo/Commissione, p. 148), poiché la normativa sulla tutela della concorrenza mira anche ad evitare che la strategia escludente comporti l’effettiva eliminazione del concorrente;

- consentono gli atti di tutela degli interessi commerciali dell’impresa dominante, ma non anche un “comportamento che abbia lo scopo di rafforzare la posizione dominante e di farne abuso” (Tribunale di primo grado, 7 ottobre 1999. Irish Sugar Plc/Commissione, p. 112), anche se “il risultato atteso non si realizzi” (Tribunale di primo grado, 8 ottobre 1996, Cewal/Commissione, p. 149).

Anche per la consolidata giurisprudenza di questa Sezione, la fattispecie illecita – come nel caso di intese restrittive - si caratterizza per la potenziale lesività e non per la concreta realizzazione della riduzione del grado di concorrenza ancora esistente, con la conseguenza che non è necessario l’accertamento di tale riduzione (cfr. Sez. VI, 24 aprile 2002, n. 2199; Sez. VI, n. 1305 del 2002; Sez. VI, 2 marzo 2001, n. 1191).

Del resto, la prova dei concreti effetti, cagionati dall’abuso, il più delle volte può essere non agevole per la tempestiva, concreta ed efficace reazione dell’impresa destinataria della condotta distorsiva, che per mantenere quote di mercato può orientarsi verso scelte meno convenienti e comunque diverse (anche sul piano della organizzazione e della distribuzione) da quelle che sarebbero state effettuate liberamente (ad esempio, restando al settore delle bevande, è prevedibile che l’impresa lesa dall’altrui abuso di posizione dominante – e discriminata nella distribuzione tramite i supermercati – scelga di essere più presente nei più piccoli centri a costi maggiori, pur di mantenere il proprio fatturato o di contenerne la riduzione).

Le esigenze da tutelare e le realtà del mercato hanno indotto il legislatore a descrivere, nell’art. 3 della legge n. 287 del 1990, un illecito per la cui configurabilità rileva la sola condotta oggettiva e potenzialmente lesiva dell’abuso di posizione dominante, restando escluso l’elemento (concretamente difficile da provare) della sussistenza di effettivi danni cagionati alla concorrenza (la cui verificazione può essere tale da influire sulla determinazione della sanzione).

Poiché nessuna norma richiede che siano accertati tali danni, va pertanto considerata legittima la valutazione della Autorità di ritenere sussistente l’illecito dell’abuso della posizione dominante, in presenza di fatti oggettivi riguardanti il comportamento delle appellanti.

Sono pertanto ininfluenti le deduzioni secondo le quali la Pepsi Cola non avrebbe ricevuto alcun concreto danno dall’abuso (così come sono ininfluenti le articolate deduzioni della società che a suo tempo ha fatto attivare le indagini, relative alle sue scelte commerciali che hanno consentito di resistere all’abuso delle appellanti ed alla apertura di analoghi procedimenti sanzionatori in altri undici Stati nei confronti del più ampio gruppo Coca Cola).

Le censure delle appellanti vanno disattese, per due ragioni, anche con riferimento al requisito del danno arrecato ai consumatori:

a) in primo luogo, è decisivo considerare che al § 191 il provvedimento della Autorità si è diffusamente soffermato sulle conseguenze che la condotta contestata ha prodotto sui prezzi, rilevando come “nel mercato delle cole la limitata presenza di concorrenti in grado di opporre al marchio Coca Cola marchi di qualità comparabile ha contribuito in maniera sostanziale a mantenere alti i prezzi dei prodotti Coca Cola”, con un “danno diretto” “per i consumatori”, sul quale l’Autorità ha anche effettuato specifici e documentati calcoli sul cd. soprapprezzo (v. §§ 28 e 46);

b) in secondo luogo, per la configurabilità dell’abuso di posizione dominante l’art. 3, lettera c), della legge n. 287 del 1990 (cui sono riconducibili le condotte delle appellanti determinative di svantaggi alla concorrenza) non richiede che risulti comprovato un danno effettivo per i consumatori (analogamente a quanto osservato per il danno effettivo per le imprese concorrenti).

4. Col terzo motivo, per tre distinti profili è lamentato che il provvedimento della Autorità avrebbe illegittimamente ritenuto sussistenti gli illeciti contestati e sanzionati.

4.1. In sede amministrativa (v. §§ 278 e 279 dell’impugnato provvedimento), l’Autorità ha rilevato che le appellanti:

a) hanno attivato un sistema di ‘sconti discriminatori e fidelizzanti’, applicati in maniera selettiva e strategica, nel senso che tale sistema, “incentrato sulla concessione di sconti partnership, che fittiziamente si presentano come la remunerazione di servizi prestati dal cliente, e di sconti extra, è diretto a fidelizzare il  cliente, scoraggiandone l’approvvigionamento presso produttori concorrenti, mediante incentivi volti a mantenere o ad aumentare il livello delle vendite” dei prodotti Coca Cola;

b) nell’ambito dei prodotti alla spina, “tali comportamenti”, di “speciale gravità”, “si sono tradotti in piani ed azioni volti a convertire gli impianti alla spina dei concorrenti in impianti prodotti TCCC, attraverso la concessione degli sconti e delle forme di incentivo in precedenza descritte. Nel caso di specie, la selettività dell’azione intrapresa appare finalizzata non tanto all’aumento della quota di mercato, quanto all’aumento di tale quota a danno del diretto concorrente”.

4.2. Ad avviso delle appellanti, in primo luogo il provvedimento della Autorità sarebbe contraddittorio, poiché nella originaria contestazione si segnalava che le clausole di esclusiva ‘possono costituire’ un abuso di posizione dominante (con una formula dubitativa, che consentiva anche di ritenere consentita la pratica degli sconti).

Senza considerare le cause della pratica degli sconti, l’Autorità avrebbe dato rilievo al ‘mero intento’ di incidere sulla concorrenza, poiché:

- gli sconti ai grossisti costituirebbero unicamente espressione di scelte commerciali, basate sull’esigenza di trasferire la distribuzione ai punti di vendita ai grossisti e di sviluppare con questi la diffusione della vendita a spina (oltre che sull’esigenza di trasparenza del mercato e le associazioni dei grossisti);

- il sistema, basato sulla distribuzione tramite grossisti e non ai punti vendita, sarebbe stato applicato dal 1° gennaio 1998 (mentre il provvedimento della Autorità si sarebbe erroneamente riferito all’anno 1997);

- contrariamente a quanto affermato nei §§ 130, 131, 143 e 144 del provvedimento, l’intento inerente all’abuso non si sarebbe concretato in fatti e comunque non vi sarebbe stata la prova che vi sia stata ‘applicazione generalizzata’ del sistema degli sconti ai grossisti.

Il secondo profilo del terzo motivo riguarda specificamente gli ‘sconti partnership’.

Richiamando anche le risultanze di uno studio di data 18 settembre 2000, per le appellanti:

- l’Autorità, in assenza di specifica istruttoria e motivazione, avrebbe incongruamente affermato che essi sono illeciti perché “applicati anche laddove i suddetti servizi non sono stati prestati”, ovvero perché di importo superiore al “valore economico delle prestazioni richieste”;

- i grossisti hanno svolto l’essenziale servizio di comunicare la lista dei clienti;

- la ‘pratica degli sconti’ è legittima anche quando non si basa sulle quantità delle vendite, ma su presupposti diversi e idonei a giustificarli, quale la efficienza dei servizi complementari o altri vantaggi resi al venditore, ovvero la disponibilità di attrezzature;

- le conclusioni raggiunte dalla Autorità sulla sussistenza dell’illecito si baserebbero su errori di fatto contrastanti con le statistiche esibite in sede amministrativa (gli errori riguarderebbero la lettura incompleta del ‘documento Kettliz del 12 settembre 1997’, in cui sono state scritte le frasi ‘nessun aumento del budget complessivo’ e ‘mantenere una trasparenza del mercato’; l’utilizzazione di una bozza risalente al 1996, di una società controllata, ma in concreto non applicata; l’inadeguata valutazione della distinzione dei grossisti in tre categorie e nei rapporti con la pratica degli sconti nei confronti dei grossisti dei prodotti Pepsi Cola, oltre che dell’inserimento tra  grossisti ‘top’ o ‘strategici’ di quelli che più acquistavano i prodotti delle appellanti; la valutazione per cui la collocazione dei grossisti Pepsi Cola tra quelli ‘top’ o ‘strategici’ sarebbe derivata da comportamenti anti-concorrenziali, mentre in realtà sarebbe la conseguenza delle maggiori vendite complessive; le dichiarazioni del presidente Italgrob);

- l’Autorità, tramite le dichiarazioni dei grossisti, avrebbe accertato solo cinque casi in cui vi è stato un comportamento discriminatorio verso i prodotti Pepsi Cola;

- il TAR non avrebbe adeguatamente valutato le censure di primo grado, disattendendo le risultanze processuali e travisando l’obiettivo rilievo di una e-mail interna (considerata rilevante dalla Autorità), e non tenendo conto delle spiegazioni fornite circa le ragioni della pratica degli sconti.

Il terzo profilo del terzo motivo riguarda specificamente gli impianti alla spina.

Con esso, le appellanti innanzitutto hanno lamentato che il TAR avrebbe attribuito eccessiva rilevanza al ‘memorandum Sechi’ del 30 aprile 1998 (in cui si indicava l’obiettivo delle appellanti di “escludere Pepsi dal mercato italiano dal 2000”).

Tale ‘memorandum’ non avrebbe rilievo, sia perché prevedeva lo stanziamento di fondi addizionali poi non determinati, sia per la sua natura di proposta da sottoporre ad approvazione e a finanziamento.

Inoltre, il TAR avrebbe incongruamente attribuito rilievo ad un documento di data 12 giugno 1997 (‘piano commerciale per attaccare Pepsi e Schweppes’), in quanto ‘di certo influenzato dalla quota di mercato acquisita da Pepsi dal 1994 al 1996 in un periodo in cui TCCC era in regressione”, per la ‘politica di basso prezzo seguita da Pepsi’.

Le appellanti sul punto hanno concluso nel senso che non vi sarebbe mai stato “un obiettivo di confronto specifico con la Pepsi”, anche in considerazione dei dati esposti nel ricorso di primo grado e valutati erroneamente dal TAR.

In particolare, le appellanti hanno contestato i dati risultanti dalla tabella n. 19 elaborata in sede amministrativa (nonché gli errori di fatto commessi dal TAR e inerenti la loro ricostruzione) ed hanno anche censurato la sentenza, perché (sostituendosi alle valutazioni della Autorità) essa avrebbe incongruamente affermato che gli impianti Pepsi hanno “subito, nel periodo considerato, una riduzione”, con “crescita degli impianti Coca Cola”, ritenendo per ammesse tali circostanze.

Infine, anche il documento del 23 febbraio 1998 non potrebbe essere considerato quale prova dell’illecito accertato, poiché il richiamo alla ‘concorrenza’ non avrebbe riguardato la Pepsi, bensì tutte le imprese che impiegano impianti alla spina, anche per le altre bevande analcoliche gasate e le birre.

Nell’appello sono altresì richiamate le risultanze di uno studio redatto il 18 settembre 2000, riguardante la classificazione dei grossisti (la cui rilevanza in questa sede è limitata all’esposizione dei dati di supporto delle deduzioni contenute nel gravame, non potendo esse costituire ulteriori censure, rispetto a quelle dedotte in primo grado).

Nel gravame, invece, non sono state invece formulate censure avverso le statuizioni con cui il TAR ha constatato l’effettiva sussistenza dei cd ‘sconti extra’ e delle condotte poste in essere nei confronti della grande distribuzione e della distribuzione organizzata (v. pp. 31-32 e 41-47 della sentenza).

4.3. Tali deduzioni delle appellanti vanno trattate congiuntamente per la loro connessione.

4.3.1. In termini generali, va premesso che è condivisibile la loro preliminare osservazione, per la quale l’Autorità deve porre a base dei propri provvedimenti sanzionatori fatti di cui abbia accertato la sussistenza, non potendo invertirsi l’onere della prova ed affermarsi che gravi sull’impresa l’onere di provare l’inesistenza degli elementi costitutivi dell’illecito.

4.3.2. Ciò posto, in questa sede, tenuto conto delle censure delle appellanti, vanno esaminate le questioni riguardanti:

a) la classificazione dei grossisti;

b) gli sconti partnership;

c) gli sconti target;

d) l’abuso nel ‘segmento delle spine’.

Ritiene la Sezione che le censure vadano disattese, poiché nella specie risulta che l’Autorità, nel ritenere sussistenti gli illeciti sanzionati, si è basata su canoni conformi alla logica e su di una pluralità di elementi univoci e concordanti, di ordine oggettivo e soggettivo.

4.4. Al riguardo, deve constatarsi come in questa sede risulti pacifica (in quanto non contestata) la circostanza per cui la pratica degli sconti ai grossisti (su cui l’Autorità si è soffermata ai §§ da 138 a 160) si sia basata su una loro classificazione – avvenuta nel 1997 - in tre categorie (‘top’, ‘strategici’ e ‘normali’), conseguente al ruolo centrale riconosciuto ai grossisti (da uno studio commissionato da Coca Cola) per prevalere sul mercato;

La contestazione delle appellanti riguarda la rilevanza di tale pratica nei rapporti con la concorrenza.

Ad avviso della Sezione, dalla ponderosa documentazione acquisita (anche in sede ispettiva) è emerso che tale pratica, nella sua concreta applicazione, è stata utilizzata anche con l’obiettivo di ‘fidelizzazione dei grossisti’ che trattavano i prodotti Coca Cola e con quello di ridurre il volume delle vendite dei prodotti Pepsi Cola da parte dei grossisti che trattavano contemporaneamente i prodotti Coca Cola e Pepsi Cola.

Sotto il profilo generale (e in relazione alla globalità degli illeciti accertati), al riguardo rilevano (v. i documenti valutati ai §§ 127-134 del provvedimento):

a) il ‘piano commerciale per attaccare Pepsi e Schweppes’, presentato ad una riunione interna di data 12 giugno 1997, in cui si afferma che “l’incremento netto di 105.000 casse di prodotto alle spine Coca Cola è dovuto principalmente al piano grossisti spina per sostituire impianti pepsi”;

b) il lucido n. 37 del documento del 12 settembre 1997 (‘Wholesar Manegement Project’, definito ‘altamente confidenziale’), che ha previsto il sistema di classificazione dei grossisti ed ha espressamente previsto, tra le attività da programmare con essi, la sostituzione degli impianti alla spina dei concorrenti con quelli di Coca Cola;

c) la comunicazione interna del 23 febbraio 1998 ‘North Central Region’ (‘Growth prospects for the business’), che contiene riferimenti alla destinazione degli sconti a ‘convertire impianti fountain concorrenza’, alla incentivazione del ‘posizionamento nostri impianti’, alla previsione che gli sconti, ‘in aggiunta alle normali voci contrattuali’, ‘possono essere pagati’ ‘se vincolato a 1) conversione impianti concorrenza’;

d) il ‘memorandum Sechi’ del 30 aprile 1998, da cui emerge univocamente ‘l’obiettivo di spingere Pepsi Cola fuori dal mercato entro l’anno 2000’ (con un espresso richiamo ai 66 grossisti Pepsi Cola dai quali dipendeva la maggior parte del suo fatturato), con una strategia ‘focalizzata sull’attacco a grossisti che trattano Pepsi alla spina’.

In coerenza con tale linea commerciale (già preannunciata nel ‘documento ABEG’ del 1996, riferibile ad una società controllata e poi incorporata: § 129 del provvedimento), e avvalendosi del sistema della classificazione dei grossisti nelle tre categorie, è risultato obiettivamente (nelle aree geografiche oggetto delle valutazioni della Autorità) che i grossisti - se trattavano anche prodotti Pepsi Cola - sono stati inseriti con 

maggiore frequenza nelle classi di sconto più alte (rispetto ai grossisti che trattavano solo prodotti Coca Cola), con un incentivo volto a fare ridurre gli acquisti Pepsi Cola.

Al riguardo, come ha osservato la difesa della Autorità, le giustificazioni delle appellanti (basate sulla posizione acquisita nel mercato da Pepsi Cola ‘dal 1994 al 1996’) non hanno rilievo esimente ed anzi segnalano come vi sia stata già in precedenza una strategia volta ad ostacolare la crescita o il mantenimento delle posizioni del principale concorrente, anche tramite la pianificazione di un metodo di ritiro dei fusti Pepsi Cola già acquistati dai grossisti (§§ 204 ss. del provvedimento, da cui emerge l’esistenza di univoci elementi probatori del comportamento dell’impresa dominante, che ha offerto ad un consorzio di grossisti un contributo per ogni fusto ritirato: v. le dichiarazioni riportate al § 209 e i documenti 54, 63, 64 e 65, allegati alla memoria depositata in primo grado dalla Autorità).

Contrariamente a quanto hanno dedotto le appellanti, con considerazioni razionali e coerenti con le risultanze documentali inoltre l’Autorità:

- ha constatato l’anomalia dell’alta percentuale dei grossisti che si sono avvalsi dello sconto, quali grossisti anche dei prodotti Pepsi Cola che hanno conseguentemente ridotto la vendita di tali prodotti;

- ha considerato come il documento del 12 settembre 1997 non abbia fatto riferimento  ad esigenze di organizzazione e di efficienza (sulle quali si sono particolarmente soffermate le appellanti), ma abbia basato la distinzione nelle tre categorie di grossisti sulla loro ‘copertura di mercato’ e sui ‘massimi volumi nell’area’ (per i ‘top’) o sul dominio di ‘un’area geografica’ o di ‘un canale specializzato’ (per gli ‘strategici’);

- ha specificamente considerato le cause della pratica degli sconti, sia valutando la documentazione che ha concorso a farla attuare, sia riscontrando la presenza delle specifiche condotte attuative dell’intento di incidere sulle vendite dei prodotti Pepsi Cola e di premiare chi li avesse discriminati (essendo anche emerso come gli sconti neppure erano preventivamente comunicati ai grossisti, che neppure erano a conoscenza dei parametri di classificazione: v. §§ 143, 144 e 154 del provvedimento; v. anche p. 124 del ricorso di primo grado);

- ha motivatamente ritenuto che la dichiarata (e neppure risultata comprovata, in un notevole numero di casi) ‘comunicazione della lista dei clienti’ non fosse tale da giustificare la pratica degli sconti e, in assenza di oggettivi elementi contrari (tali da farli ritenere espressione di scelte commerciali), ha ragionevolmente concluso nel senso che, più che la dichiarata esigenza di riorganizzare la distribuzione sulla base di criteri preesistenti, la pratica degli sconti ha attuato il più volte ribadito intento di incentivare la riduzione delle vendite dei prodotti Pepsi Cola.

Inoltre, non può essere ravvisata una contraddittorietà tra l’atto conclusivo e l’originaria contestazione, poiché la formula dubitativa in questa contenuta (‘possono costituire’) è stata adoperata in coerenza con la natura di atto di impulso del procedimento e con l’esigenza di approfondire le questioni, senza neppure far apparire posizioni preconcette.

Neppure rileva il numero più o meno elevato dei grossisti (di prodotti sia Coca Cola che Pepsi Cola) che hanno ammesso la pratica degli sconti fidelizzanti, in considerazione della circostanza che i cinque grossisti considerati erano “tra i maggiori grossisti di Pepsi” (§ 166 del provvedimento), nonché della delicatezza della posizione in cui si trovano gli operatori (tale da far loro ritenere che dall’ammissione della pratica sarebbero potute derivare conseguenze sfavorevoli sul piano commerciale) e della coincidenza tra l’intento di fare ridurre le vendita della concorrenza - descritto nei documenti, la cui veridicità neppure è stata posta in discussione - e l’attività di incentivo e di premio per quei grossisti che si fossero allineati a tale linea di comportamento;

Gli ulteriori dedotti profili di eccesso di potere neppure risultano sussistenti:

- non vi è stata alcuna illogicità nell’avere attribuito rilevo discriminatorio al ‘piano commerciale per attaccare Pepsi e Schweppes’ del 12 giugno 1997 ed al ‘memorandum Sechi’ del 30 aprile 1998 (anche se non è risultato finanziato il programma ivi rappresentato), dal momento che (al di là delle ragioni economiche che hanno contribuito a porli il essere) contano il loro univoco contenuto strategico e l’obiettiva rispondenza tra essi e gli effetti della ‘pratica degli sconti’;

- non sussistono i lamentati errori di fatto nella valutazione della documentazione acquisita in sede amministrativa, poiché l’Autorità (come aveva rilevato con la lettera del 1° marzo 2000: v. all. 37 alla memoria da essa depositata in primo grado) si è basata sulla notevole percentuale dei grossisti classificati come strategici (per il settore Nord-Est), tra quelli che trattavano sia i prodotti Coca Cola che quelli Pepsi Cola;

- in base ad una razionale valutazione di natura tecnico-economica (suffragata da elementi obiettivi), l’Autorità ha motivatamente ritenuto che, in considerazione delle diverse quote di mercato e del differenziale di prezzo tra i prodotti cola di Coca Cola e di Pepsi Cola (anche pari al 30/40%) anche lo sconto nella misura dell’1% comporta un guadagno economico del grossista che aumenta la vendita dei prodotti Coca Cola, con riduzione delle vendite di quelli Pepsi Cola.

4.5. Con specifico riferimento agli ‘sconti partnership’ (ed alle correlative doglianze di cui al secondo profilo del terzo motivo), va rimarcato come il provvedimento della Autorità (nei §§ 162-171) abbia evidenziato le finalità ad esso sottostanti (la fidelizzazione dei grossisti e la sostituzione dei volumi della concorrenza), nonché le relative risultanze documentali.

Tenuto conto delle percentuali di tali sconti (basati non sulla quantità del prodotto venduto, ma sulla scelta di partecipare alla strategia di copertura del mercato, con comunicazione dei relativi dati), l’Autorità si è specificamente richiamata:

a) ai documenti interni del gruppo Coca Cola, del novembre 1997, da cui si evince che lo sconto partnership per i grossisti strategici ‘può essere di due livelli, 5% o 3%’, il che consente ‘di fornire al grossista un trampolino per un livello di collaborazione più elevato’ (v. §§ 166 e 132 del provvedimento);

b) alle cd linee guida ABEG (v. § 164 del provvedimento), che risultano consegnate in copia quanto meno ad un’altra società del gruppo, e nelle quali si segnala che il sistema degli sconti partnership mira a ‘premiare il livello di collaborazione reale del grossista (incluso il discorso Pepsi Cola)’;

c) alla ‘e-mail Kettlitz’ del 17 ottobre 1997 (v. § 165 del provvedimento), in cui si segnala (col richiamo alla ‘collaborazione per sostituire valvole che oggi non erogano i nostri prodotti) che lo sconto partnership va applicato al grossista anche per la collaborazione prestata nel settore degli impianti alla spina (e, dunque, anche indipendentemente dalla prestazione di servizi).

L’Autorità ha anche ragionevolmente ritenuto che l’inciso nel documento del 17 ottobre 1997, sul richiamo ai ‘limiti legali’, non potesse avere un ruolo sostanzialmente esimente, in quanto esso non ha riguardato lo ‘sconto partnership’ e va letto congiuntamente alle altre sue parti, nelle quali neppure è determinato alcun criterio per l’attribuzione o la graduazione di tale sconto.

Inoltre, non rilevano:

- le doglianze volte a confutare il rilievo della dichiarazione del grossista richiamato al § 167 del provvedimento (poiché esso ha testualmente affermato di non aver dato l’elenco dei clienti ‘a nessuno dei fornitori’ e dunque nemmeno a società del gruppo delle appellanti, il che ha ragionevolmente indotto l’Autorità a concludere nel senso che lo sconto non costituiva la remunerazione per il cd servizio di indicazione dell’elenco dei clienti);

- le osservazioni critiche avverso la risposta resa dal presidente della federazione italiana di distributori di bevande (da cui è emerso che le liste dei clienti erano fornite da circa la metà dei grossisti che hanno beneficiato lo ‘sconto partnership’, il che dimostra che gli sconti non erano correlati al servizio inerente all’elenco dei clienti).

4.6. Con riferimento specifico al ‘segmento delle spine’ (ed alle censure sollevate col  terzo profilo del terzo motivo), a parte le osservazioni generali sopra esposte sulla decisiva rilevanza della univoca documentazione valutata dalla Autorità, va aggiunto che il provvedimento (al § 215) ha puntualmente constatato come vi siano state “azioni specifiche, messe in atto esclusivamente nei confronti di un concorrente bersaglio e chiaramente volte non all’aumento della quota di mercato in quanto tale, ma all’aumento di tale quota a danno diretto del concorrente”.

Tale affermazione risulta coerente con i principi enunciati dalla giurisprudenza comunitaria, per la quale vi è un abuso di posizione dominante quando l’impresa dominante cerca di ‘sostituire’ i prodotti del concorrente con quelli propri (Tribunale di primo grado, 7 ottobre 1999, Irish Sugar Plc/Commissione).

In punto di fatto, va rimarcato come la sussistenza della condotta delle appellanti emerga dai documenti già richiamati al precedente punto 4.4.

Il ‘piano commerciale per attaccare Pepsi e Schweppes’ (presentato ad una riunione interna del 12 giugno 1997: §§ 195-196 del provvedimento):

- ha avuto per oggetto la strategia di sostituzione degli impianti Pepsi Cola con quelli Coca Cola (e non ha riguardato il mercato nel suo complesso, come sostenuto nell’atto di appello);

- ha evidenziato come già fosse stata prevista una strategia di attacco alla concorrente, tanto che, con riferimento ai consuntivi di vendita relativi al primo trimestre 1997, esso ha indicato l’incremento netto di vendita di Coca Cola, dovuto ‘principalmente’ al piano volto a rimpiazzare presso i grossisti gli impianti Pepsi Cola.

Inoltre, il ‘memorandum Sechi’ del 30 aprile 1998 (v. § 193 del provvedimento):

- risulta predisposto dall’allora presidente del consiglio di amministrazione e amministratore delegato di Coca Cola Italia;

- rileva che ‘la strategia sarà focalizzata sull’attacco ai grossisti che trattano Pepsi alla spina” e consiste “nel convertire sistematicamente i 66 grossisti top che rappresentano il 64% delle vendite alla spina nel corso del 1998”.

Anche il documento del 12 settembre 1997 - ‘Wholesar Manegement Project’- e quello del 23 febbraio 1998 – ‘Growth prospects for the business’ – (v. § 198 del provvedimento) sono stati ragionevolmente posti dalla Autorità a fondamento dell’accertamento dell’illecito: il primo (nel prevedere il sistema di classificazione dei grossisti) ha espressamente previsto, tra le attività da programmare con essi, la sostituzione degli impianti alla spina dei concorrenti con quelli di Coca Cola, mentre il secondo ha rilevato come il primo punto dei ‘successivi passi’ fosse il ‘Pepsi attack plan’.

Inoltre, rilevano il documento del 2 febbraio 1998 della divisione North-Center Region (da cui trova conferma l’intento di convertire gli impianti della concorrenza tramite la pratica degli sconti: v. § 199 del provvedimento) e le risposte fornite da alcuni grossisti in risposta ad un questionario trasmesso dalla Autorità (v. § 201 del provvedimento).

Tali univoche risultanze documentali (anche sulla pianificazione dell’incentivato metodo di ritiro dei fusti Pepsi Cola già acquistati dai grossisti) non risultano smentite dalla e-mail (‘documento Kettlitz) del 17 ottobre 1997 (che per le appellanti evidenzierebbe come la strategia avrebbe riguardato tutti gli impianti alla spina, anche di birra), poiché il sistema dello sconto ivi previsto riguarda la possibilità di ‘inserire’ (non di sostituire) impianti alla spina di birra, con ciò non incidendo sulla contestuale strategia rivolta verso gli impianti Pepsi Cola.

Neppure sono rilevanti le contestazioni formulate dalle appellanti nei confronti della documentazione riguardanti i grossisti indicati a p. 36-37 della sentenza impugnata: oltre a non emergere dall’atto di appello specifiche ragioni tali da evidenziarne la rilevanza, l’Autorità a posto a base delle sue statuizioni una pluralità di risultanze istruttorie, di per sé univoche.

Peraltro, l’Autorità non è incorsa in alcun profilo di eccesso di potere nel valutare le  posizioni dei grossisti indicati a pp.47 e 48 dell’atto di appello:

- la vicenda concernente il grossista Prandelli (specificamente trattata nell’atto di appello) è stata richiamata dalla Autorità non per ritenere sussistente un illecito per una clausola di esclusiva, ma al dichiarato scopo di evidenziare come il relativo contratto abbia previsto  la pratica degli sconti fidelizzanti in cambio della esclusiva derivante dalla sostituzione degli impianti con quelli Coca Cola (non avendo portata esimente l’argomentazione difensiva – per di più neppure oggettivamente comprovata - per cui non vi sarebbe stata l’iniziativa delle appellanti);

- le vicende concernenti gli altri grossisti (San Giminiano-Civitelli - Parigin) sono state valutate dalla Autorità in ordine alla convenienza del compenso in rapporto ai costi di sostituzione degli impianti, sulla base di dati economici e motivate considerazioni tecniche, rispetto alle quali non sono state sollevate specifiche censure di irrazionalità manifesta.

4.6. Risultano altresì infondate le residue censure delle appellanti riguardanti le dedotte perplessità del provvedimento:

- non vi è alcuna incertezza del provvedimento, con riferimento alla individuazione del periodo in cui sono stati commessi gli illeciti, poiché il provvedimento si è riferito all’anno 1997 per indicare la fase nella quale, mediante i documenti sopra richiamati, vi è stata la iniziale programmazione della ‘pratica degli sconti’, già risultata attuata nel corso del 1997 e comunque poi pacificamente ammessa dalle appellanti a decorrere dal 1° gennaio 1998;

- non vi sono profili di erroneità o di irrazionalità nel riscontro degli ‘effetti’ degli abusi commessi, sia perché nell’economia complessiva del provvedimento è stata posta a base dell’illecito la condotta costituita dagli abusi e non la effettiva lesione dell’impresa concorrente (sicché è irrilevante la critica rivolta alla parte della sentenza che ha rilevato come vi sarebbe stata una effettiva riduzione delle vendite di prodotti Pepsi), sia perché i dati forniti in relazione agli impianti Pepsi hanno fornito ulteriori univoci elementi di supporto probatorio (anche riferibili alle dichiarazioni rese alla Guardia di finanza), tali da evidenziare come sia effettivamente avvenuto che alcuni grossisti siano stati indotti a sostituire – ed abbiano effettivamente sostituito - gli impianti alla spina Pepsi Cola con quelli Coca Cola.

Tenuto conto di tali elementi, ritiene la Sezione che l’Autorità abbia ragionevolmente ritenuto sussistenti gli illeciti contestati, sulla base degli univoci e concordanti documenti acquisiti.

5. Il quarto motivo del gravame riguarda gli ‘sconti target’, per i quali l’Autorità, pur non disponendo sanzioni, ha considerato illegittima la pratica, consistente nell’applicazione di sconti in relazione ad obiettivi individuali, fissati in termini di fatturato o di prodotti in aumento rispetto a quelli realizzati da ciascun grossista in precedenza.

5.1. Le appellanti:

- hanno contestato la parte del provvedimento della Autorità che (al § 269) ha rilevato l’abusività della ‘concessione da parte di una impresa in posizione dominante di sconti subordinati ad un obiettivo consistente all’acquisto di quantitativi superiori a quelli precedentemente acquistati dal cliente’, perché ‘è chiaramente destinata a legare i clienti all’impresa e a rendere più difficile l’accesso ai concorrenti’;

- hanno riportato il contenuto di un ‘Undertaking’ sottoscritto nel 1989 con la Commissione europea, in base al quale Coca Cola Export Corporation si è impegnata (nell’ambito della grande distribuzione) a non inserire nei contratti con i clienti ‘clausole che subordinano la concessione di sconti al fatto che la parte contraente acquisti, nel corso del periodo superiore a tre mesi consecutivi, quantità di Coca Cola fissate individualmente’;

- hanno dedotto che l’Autorità avrebbe violato il contenuto dell’Undertaking (in quanto equiparabile ad ingiunzione volta a fare cessare una infrazione e costituente una fonte dell’ordinamento interno), poiché esso consentirebbe gli sconti obiettivo nei confronti dei grossisti;

- hanno lamentato che l’Autorità, per di più senza valutare la complessiva documentazione acquisita, non avrebbe tenuto conto della giurisprudenza comunitaria in tema di ‘sconti obiettivo’, sia perché non sono stati considerati i loro effetti restrittivi reali sul mercato (non essendo sufficiente la valutazione della Autorità, per cui gli sconti in questione impedirebbero al grossista ‘di scegliere un’altra fonte di approvvigionamento), sia perché ‘è connaturato al tipo di sconto’ il suo riconoscimento sull’intero quantitativo di prodotto venduto, nel caso di raggiungimento dell’obiettivo;

- hanno altresì dedotto che gli sconti non hanno avuto alcuna finalità escludente (mirando anche ad economie di costo) e non sono tali da impedire l’accesso del concorrente al mercato.

5.2. Ritiene la Sezione che le censure (da esaminare congiuntamente) nel loro complesso siano infondate e vadano respinte.

Per la giurisprudenza comunitaria (Corte di giustizia 9 novembre 1983, Michelin/Commissione; Tribunale di primo grado, 7 ottobre 1999, Irish Sugar/Commissione), gli ‘sconti target’ o ‘sconti obiettivo’ costituiscono un abuso di posizione dominante, quando siano idonei a fidelizzare i soggetti destinatari, sottraendoli di fatto ai concorrenti e riducendo il residuo grado di concorrenza conseguente alla presenza della impresa dominante.

Anche la Commissione (nel caso deciso il 14 luglio 1999, Virgin/British Airways, p. 101), ha rilevato che l’impresa dominante non può concedere sconti per incoraggiare la fedeltà dei clienti, che non siano giustificati da specifiche ragioni di efficienza o da altre obiettive giustificazioni economiche.

La stessa regola si applica nei rapporti tra l’impresa dominante ed i suoi clienti-grossisti, quando essi siano incentivati a ridurre o ad escludere la presenza sul mercato di una o più concorrenti.

Nella specie, sulla base di univoche dichiarazioni (richiamate nel § 175), il provvedimento della Autorità (§ 173-181; § 268-269) ha accertato che gli sconti:

- sono stati parametrati (con un tasso di incremento superiore a quello del mercato) in relazione al singolo grossista e ai suoi precedenti fatturati, con riferimento a periodi pari a un anno (in base ad un meccanismo di ‘recuperabilità’ degli sconti non maturati nel singolo trimestre, tale da influenzare gli acquisti da altri fornitori) e in assenza di obiettive giustificazioni economiche;

- per accrescere il loro effetto fidelizzante, sono stati applicati sull’intero quantitativo dei prodotti venduti (e non sul quantitativo in eccesso rispetto all’obiettivo prefissato).

In tal modo, l’Autorità (nel dare rilievo decisivo al legame intercorrente col grossista su base annua) ha dato applicazione ai criteri già enunciati nella richiamata giurisprudenza comunitaria e posti a base di precedenti decisioni del 10 aprile 1992 e 9 febbraio 1995 (nonché in decisioni del 20 settembre 2000 e del 27 giugno 2001), nelle quali si è ritenuto contrario all’art. 3 della legge n. 287 del 1990 il comportamento della impresa dominante di applicare lo sconto fidelizzante all’intero fatturato nel periodo di riferimento e non per il solo fatturato eccedente l’obiettivo prefissato.

Quanto alla articolata censura delle appellanti per la quale il comportamento in questione sarebbe legittimo perché conforme ad impegni da loro assunti con la Commissione C.E. (cd Undertaking del 1989), essa (a parte ogni questione sulla sua ammissibilità, contestata dall’Autorità) va respinta, sia perché l’atto del 1989 non ha preso in considerazione la condotta fidelizzante nell’ambito di preordinate e più complesse strategie volte a ridurre o ad escludere la presenza nel mercato di concorrenti, sia perché esso ha riguardato un diverso oggetto, e cioè i rapporti con la grande distribuzione (e non gli sconti ai grossisti).

6. Col quinto motivo, le appellanti hanno contestato sotto vari profili l’entità della sanzione, determinata dalla Autorità nella misura di lire 30.607.950.000.

6.1. Esse hanno dedotto la violazione dell’art. 15 della legge n. 287 del 1990 (vigente ratione temporis, in quanto modificato con la legge n. 57 del 2001, e per il quale la quantificazione era determinata tra l’1 ed il 10% del fatturato), poiché:

- si sarebbe dovuto calcolare solo il fatturato relativo ai ‘prodotti oggetto dell’abuso’ e cioè del ‘solo fatturato cui sono stati applicati gli sconti partnership ed extra e del solo fatturato della spina, cioè del fatturato relativo al solo canale grossisti’, mentre il calcolo è stato effettuato anche sul fatturato estraneo alla infrazione ed alle violazioni non gravi (con risultati pari a circa il triplo di quanto sarebbe risultato dovuto);

- la sanzione andrebbe commisurata ‘ai profitti illecitamente realizzati’, sicché ‘si sarebbe dovuta comunque espungere dal fatturato l’entità degli sconti attribuiti ai grossisti, prendere in considerazione il fatturato netto e quello lordo (con il che la base di calcolo si ridurrebbe ancora di un quinto), tenendo conto ‘del solo fatturato delle regioni nelle quali il fenomeno si sarebbe verificato e della rilevanza quantitativa della scontistica sul fatturato’.

6.2. Ritiene la Sezione che tali censure vadano disattese.

L’art. 15, comma 1, della legge n. 287 del 1990, nel testo antecedente alla modifica disposta con la legge n. 57 del 1990, ha previsto che l’Autorità, “nei casi di infrazioni  gravi, tenuto conto della gravità e della durata dell’infrazione, dispone inoltre l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria in misura non inferiore all’uno per cento e non superiore al dieci per cento del fatturato realizzato in ciascuna impresa o ente nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida relativamente ai prodotti oggetto dell’intesa o dell’abuso di posizione dominante’.

In coerenza con l’ambito degli illeciti accertati, inquadrati ‘in piani e programmi strategici diretti all’estromissione del principale concorrente dal mercato delle cole’ (§§ 263-264 del provvedimento, in correlazione con i §§ 126 e 192), applicando l’unico criterio enunciato dall’art. 15 l’Autorità ha legittimamente preso come riferimento il fatturato realizzato nel mercato delle cole, in quanto esso è risultato l’oggetto ‘dell’abuso di posizione dominante’.

Come ha già chiarito la giurisprudenza (Sez. VI, 20 marzo 2001, n. 1671), il dissuasivo criterio della percentuale del fatturato del prodotto (diverso da quello previsto dalla modifica legislativa del 2001, che ha dato rilievo al fatturato totale dell’impresa responsabile) va applicato tenendo conto dello scopo cui erano rivolte le condotte anticoncorrenziali (ed è riferibile all’intera attività produttiva) che intendevano favorire le imprese responsabili.

Inoltre, poiché l’art. 15, comma 1, non ha operato alcuna distinzione tra fatturato netto e lordo, legittimamente l’Autorità ha basato i calcoli sul fatturato lordo (comprensivo degli sconti praticati ai grossisti e risultanti dalle fatture), tenendo conto degli stessi importi comunicati dalle società sanzionate.

Ciò comporta l’irrilevanza della eccezione di inammissibilità per genericità delle censure (formulata dalla Autorità per la mancata indicazione delle cifre su cui si sarebbe dovuta calcolare la sanzione e per la impossibilità di evincere dalla documentazione depositata dalla società se gli sconti siano già stati considerati: all. 24 al ricorso di primo grado).

6.3. In relazione alla gravità della sanzione, le appellanti hanno lamentato la violazione della comunicazione della Commissione del 14 gennaio 1998, perché ‘i comportamenti contestati non hanno provocato effetti pregiudizievoli né per la concorrenza né per i consumatori’.

6.4. La censura, così come proposta, è inammissibile, poiché il TAR ha preso in esame il corrispondente motivo di primo grado, respingendolo con una diffusa motivazione, avverso la quale non è stata formulata alcuna critica.

Peraltro, essa è anche infondata, poiché la invocata comunicazione di data 14 gennaio 1998 (riguardante il calcolo delle sanzioni inflitte in applicazione dell’art. 15, par. 2, del regolamento e dell’art. 65, par. 5, del Trattato CECA):

- ha distinto le infrazioni in tre categorie (poco gravi, gravi, molto gravi), annoverando tra quelle gravi gli abusi di posizione dominante, quali  i “comportamenti di esclusione, sconti accordati da un’impresa in posizione dominante per rendere fedele la clientela e estromettere i concorrenti dal mercato” e tra quelle molto gravi analoghi abusi di posizione dominante “da parte di imprese in situazione di quasi monopolio”;

- ha disposto che l’importo della sanzione vada calcolato sulla base della “effettiva capacità economica di arrecare un danno consistente agli altri operatori, in particolare ai consumatori”, nonché sulla base della durata della infrazione, che va considerata “media” quando “è estesa per un periodo da 1 a 5 anni”;

- non ha subordinato la sanzionabilità delle pratiche fidelizzanti alla concreta verificazione di effetti restrittivi della concorrenza (non necessari per la legislazione di settore per la irrogazione delle sanzioni).

Del resto, l’Autorità (§ 278 del provvedimento) ha motivatamente evidenziato che gli illeciti “sono contrari alle norme a tutela della concorrenza, indipendentemente dalla possibilità per i clienti o per i concorrenti di minimizzarne o evitarne gli effetti”, sicché, non avendo condotto neppure alla configurabilità di una aggravante o ad un aumento percentuale della sanzione, è irrilevante - anche sotto tale profilo - ogni deduzione sulla assenza di danni alla concorrenza o ai consumatori.

6.5. Le appellanti hanno altresì lamentato:

- la violazione dell’art. 11 della legge n. 689 del 1981, poiché la sanzione sarebbe ‘sproporzionata’, in considerazione della ‘riduzione dei prezzi in generale’ e ‘di un maggior margine sul prodotto alla spina pari ad un miliardo e mezzo’ (sicché ‘il maggior margine negli anni in cui si sarebbe prodotta l’infrazione sarebbe di venti volte inferiore alla sanzione irrogata’);

- l’irragionevolezza del criterio seguito dalla Autorità, che ha determinato per due ‘imbottigliatori autorizzati’ la sanzione nella percentuale dell’1% del fatturato, mentre per le appellanti è stata applicata la percentuale del 3% (anche perché anch’esse avrebbero ‘prestato tutta la collaborazione loro permessa dalle circostanze e dalle espresse richieste della Autorità’).

6.6. Anche tali censure risultano infondate.

Nell’applicare l’unico parametro sancito dall’art. 15 (basato sulla percentuale dall’1 al 10% del fatturato e non anche sul rilievo del profitto eventualmente conseguito), l’Autorità ha diffusamente motivato le ragioni che l’hanno indotta a determinare la sanzione nella percentuale del 3%, sia tenendo conto della pluralità delle infrazioni constatate, sia valutando la loro gravità.

In considerazione della particolare capacità economica delle appellanti e di tutti gli altri fattori analiticamente evidenziati nel provvedimento (natura e durata degli illeciti: §§ 274-284 del provvedimento), ad avviso della Sezione la determinazione della percentuale in misura significativamente inferiore alla metà del massimo non si è posta in contrasto col principio di proporzionalità.

Inoltre, non è ravvisabile alcuna ingiustificata disparità di trattamento rispetto agli ‘imbottigliatori autorizzati’, in considerazione della diversità delle condotte loro riconducibili, sotto il profilo sostanziale e temporale.

Sotto il profilo sostanziale, il provvedimento (§§ 248-250) ha rilevato come gli ‘imbottigliatori autorizzati’:

- si sono uniformati alle ‘strategie generali’ delle appellanti, trovandosi in una posizione di ‘sostanziale dipendenza economica’ rispetto al loro gruppo;

- hanno posto in essere un numero notevolmente inferiore di illeciti, dal momento che quelli delle appellanti hanno complessivamente riguardato l’applicazione degli ‘sconti partnership’ ed ‘extra’ con la relativa classificazione dei grossisti, nonché i comportamenti riguardanti il mercato delle spine.

Sotto il profilo temporale, risulta dalla documentazione (ed è stato accertato dalla Autorità) che la sanzione pari all’1% del fatturato è stata irrogata ai due ‘imbottigliatori ufficiali’, in quanto essi hanno concretamente ‘provveduto ad eliminare le clausole di esclusiva dai loro contratti’ già nel corso del procedimento sanzionatorio e comunque prima della comunicazione delle risultanze istruttorie (tanto che la loro successiva condotta è stata definita di ‘ravvedimento operoso’).

Le appellanti, invece, si sono limitate ad esprimere una ‘disponibilità a rivedere le loro pratiche commerciali’, che sono state concretamente modificate soltanto in sede di ottemperanza al provvedimento finale.

In tal modo, l’Autorità ha ragionevolmente attribuito rilevanza alla attività – che non può essere che incentivata - volta a fare cessare concretamente gli effetti degli illeciti e che può essere valutata in sede di quantificazione della sanzione ai sensi dell’art. 11 della legge n. 869 del 1981, richiamato dall’art. 31 della legge n. 287 del 1990 (in termini, Sez. VI, 12 febbraio 2001, n. 652; Sez. VI, 20 marzo 2001, n. 1671).

6.7. Le appellanti hanno altresì lamentato un eccesso di potere, perché il sistema di classificazione dei grossisti non sarebbe riconducibile al 1997 (poiché ‘introdotto con efficacia dal 1° gennaio 1998) e sarebbe terminato al termine del 1998 (e non nel luglio 1999, dopo la comunicazione delle risultanze istruttorie).

6.8. La censura va disattesa, ove si consideri che:

- come si è constatato nel precedente punto 4.4. e ss., le condotte escludenti già nel corso del 1997 avevano condotto ad un incremento netto delle vendite per 105.000 casse, in attuazione del piano per sostituire gli impianti alla spina della concorrente (v. §§ 127, 129-133, 194, 281 del provvedimento);

- nel corso del mese di luglio 1999 ancora risultava attuata la classificazione dei grossisti con i relativi ‘sconti partnership’ ed ‘extra’ (come rilevato nello stesso atto d’appello a p. 65), superata solo a seguito del contestato provvedimento del 7 dicembre 1999 (cui hanno prestato ottemperanza le appellanti, come si evince dalla loro stessa ricostruzione in fatto e dagli ulteriori ed incontestati accertamenti della Autorità).

6.9. Le appellanti hanno altresì lamentato l’erroneità della sentenza impugnata:

- per la parte in cui ha rilevato la valutazione di una attenuante per la ‘possibile convinzione di liceità degli sconti target alla stregua del cd ‘Undertaking del 1989’, mentre in realtà tali sconti non sono stati sanzionati;

- per le parti in cui sono state respinte le censure di primo grado (avendo le appellanti ancora contestato che vi sia stato un danno effettivo per la Pepsi Cola o per i consumatori).

6.10. Il primo profilo della censura va dichiarato inammissibile per difetto di interesse ed è comunque infondato, poiché:

- esso non riguarda il provvedimento della Autorità o un capo sfavorevole della sentenza del TAR, bensì una sua considerazione - sostanzialmente favorevole alle appellanti - per cui, malgrado la obiettiva gravità dei fatti, l’Autorità ha determinato una contenuta sanzione nella percentuale del 3% del fatturato, per la presenza della ‘attenuante’ dovuta alla iniziale convinzione di liceità di alcuni dei comportamenti contestati;

- il provvedimento della Autorità ha dato analiticamente conto delle risultanze del cd ‘Undertaking del 1989’, constatando come esso non fosse rilevante nella specie e come per gli sconti target l’illecito, pur sussistente, non dovesse essere sanzionato.

6.11. Le appellanti hanno infine lamentato l’erroneità dei calcoli effettuati, nel senso che la sanzione dovrebbe essere ridotta nella misura di due terzi e di ‘poco più di dieci miliardi’.

6.12. La doglianza va respinta nei suoi aspetti ripetitivi delle censure già disattese in precedenza, mentre va dichiarata inammissibile per genericità, ove intesa a contestare i calcoli sotto altri profili, rimasti imprecisati.

7. Per le ragioni che precedono, l’appello nel suo complesso va respinto.

Considerata la complessità delle questioni, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese e gli onorari del secondo grado del giudizio.

 

Per questi motivi

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) respinge l’appello n. 3853 del 2001.

Compensa tra le parti le spese e gli onorari del secondo grado del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio tenutasi il giorno 25 giugno 2002, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, con l’intervento dei signori:

Giovanni Ruoppolo                                        Presidente

Luigi Maruotti                                                Consigliere estensore

Chiarenza Millemaggi Cogliani                        Consigliere

Pietro Falcone                                                Consigliere

Giuseppe Romeo                                            Consigliere

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il..........19.7.2002...........

(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

Il Direttore della Sezione

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