N. 04523/2013REG.PROV.COLL.

N. 05402/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.

sul ricorso numero di registro generale 5402 del 2013, proposto dalla Farmacia Minardi s.n.c. del dott. Roberto Minardi & C., rappresentata e difesa dagli avv. Fabrizio Criscuolo, Cesare Greco, con domicilio eletto presso il primo in Roma, viale Bruno Buozzi, n. 99;

contro

- la Regione Calabria, rappresentata e difesa dall'avv. Massimiliano Manna, con domicilio eletto presso l’avv. Graziano Pungi in Roma, via Ottaviano, 9;

- il Comune di Rende, l’ A.S.P. di Cosenza, l’ Ordine Provinciale dei Farmacisti, non costituitisi in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. CALABRIA - CATANZARO :SEZIONE I n. 00590/2013, resa tra le parti, concernente bando di concorso per assegnazione di n. 91 sedi farmaceutiche - potenziamento servizio di distribuzione farmaceutica ed individuazione zone di ubicazione farmacie nel territorio del Comune di Rende

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Calabria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 agosto 2013 il consigliere Bruno Rosario Polito e uditi per le parti gli avvocati Greco e Manna;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

ritenuto:

- che l’art. 2 della legge n. 475 del 1968, nel testo ora sostituito dall’art. 11 del d.l. n. 2 del 2012 convertito con legge n. 27 del 2012, ha assegnato alla competenza comunale il potere di individuare, nell’ambito del proprio territorio in base al rapporto numerico di legge farmacia/residenti, il numero delle sedi farmaceutiche e delle zone nell’ambito delle quali le stesse vanno collocate, competenza già appartenente alla Regione in base al combinato disposto dell’art. 2 della legge n. 475 del 1968 prima richiamato e dell’art. 1, lett. f), della legge n. 4 del 1972, di trasferimento alle regioni delle funzioni già devolute nella materia al medico provinciale;

- che il provvedimento prefigurato all’art. 2 prima richiamato è espressione del potere di valutazione e di pianificazione sul territorio dei luoghi di offerta dei prodotti farmaceutici, onde soddisfare in modo organico e razionale le necessità degli utenti di accedere ad un servizio che si qualifica come essenziale per le esigenze di assistenza e di cura;

- che scopi e ruolo diversi sono assolti dal concorso straordinario da indirsi da parte della Regione per l’assegnazione delle nuove sedi disponibili e di quelle vacanti, in base al grado di idoneità e dei titoli posseduti dai candidati;

- che si tratta, invero, di procedura selettiva del tutto distinta rispetto agli adempimenti a monte di revisione delle necessità di assistenza farmaceutica nell’ ambito di ciascun comune interessato;

- che i provvedimenti di revisione del numero della farmacie adottati da ogni singolo comune in applicazione dell’art. 11 della legge n. 27 del 2012 si caratterizzano, in conseguenza, per autonomia rispetto alla delibera regionale di indizione del concorso, che non costituisce, diversamente da quanto dedotto dall’appellante, atto conclusivo di un unico procedimento avverso il quale far valere i vizi di ogni fase pregressa che abbia inciso sull’assetto distributivo delle farmacie;

- che, stante le immediate potenzialità lesive della delibera del Consiglio comunale di Rende n. 12 del 19 aprile 2012, che ha mutato il numero delle sedi farmaceutiche, trattandosi di atto generale si imponeva la sua impugnazione, ai sensi dell’art. 41 c.p.a., entro il termine decadenziale di sessanta giorni, a partire dalla scadenza del termine di pubblicazione, non assumendo rilevo, ai predetti effetti, la successiva delibera regionale di indizione del concorso adottata il 4 gennaio 2013;

- che, ad esclusione dell’onere di immediata impugnazione, non assume rilievo la lamentata inosservanza delle garanzie di partecipazione al procedimento, stabilite dagli artt. 7 e segg. della legge n. 241 del 1990 (peraltro non dovute a fronte della previsione esonerativa di cui all’art. 13 della legge citata in presenza di atti di pianificazione a contenuto generale), trattandosi di vizio il quale, che anche se afferente ai profili formali del procedimento, può essere dedotto solo previa tempestiva impugnazione dell’atto finale per il quale, nel caso di specie, con la pubblicazione si era esaurita la fase di integrazione dell’efficacia;

- che la questione di costituzionalità sollevata dal ricorrente in merito al riparto delle attribuzioni comune/regione in materia di revisione della pianta organica delle farmacia non si configura rilevante agli effetti della fattispecie di cui è controversia, non essendo coinvolte dalle statuizioni dalla delibera comunale oggetto di contestazione farmacie gestite dal Comune interessato nelle forme previste dall’art. 9 della legge n. 47 del 1968, come sostituito dell’art. 10 della legge n. 362, del 1991, così da potersi ipotizzare un imparziale esercizio della potestà di regolazione;

- che le spese debbono seguire la soccombenza, non essendovi ragione per disporre diversamente stante la manifesta infondatezza dell’appello sul punto della tardività del ricorso di primo grado;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese processuali in favore della Regione, unica controparte costituita, liquidandole in Euro 2.000 oltre agli accessori dovuti per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 agosto 2013 con l'intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere, Estensore

Vittorio Stelo, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/09/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)