N. 01910/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00141/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 141 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Consorzio Stabile S.A.C. Costruzioni Società consortile a responsabilità limitata, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9455287DA8, rappresentata e difesa dall'avvocato Roberto Prozzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Agenzia Campana per la Mobilità le Infrastrutture e le Reti - ACaMIR, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Loredana Milone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia ed eletto presso il suo studio in Napoli alla Via Petrarca n. 129/Edilvision;
Provincia di Benevento, non costituita in giudizio;

nei confronti

Consorzio Stabile Artemide, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Federico Liccardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia ed eletto presso il suo studio in Napoli alla Via Santa Lucia n. 20;
Hypro S.r.l., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

- (quanto al ricorso introduttivo):

degli atti e provvedimenti relativi alla procedura aperta, sopra soglia comunitaria, per l'affidamento congiunto, con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, della progettazione esecutiva ed il coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e dell'esecuzione dell'intervento “fondovalle vitulanese - lavori di completamento dell'arteria in direzione “valle caudina – ss. 7 appia” 3° lotto (ex 4° lotto) e bretella di collegamento alla ss. 7 appia - I stralcio funzionale”, CUP: I61B19000550006 - CIG: 9455287DA8;

del provvedimento di aggiudicazione della gara in favore del Consorzio Stabile Artemide (provvedimento adottato da ACAMIR con determinazione Direttoriale n. 669 del 13.12.2022);

del provvedimento di ammissione e/o di mancata esclusione dalla gara del Consorzio Stabile Artemide;

di tutti gli atti e provvedimenti infraprocedimentali oggetto di censura nei motivi di ricorso;

- (quanto ai motivi aggiunti depositati il 21/6/2023):

della determinazione del Direttore Generale di ACAMIR n. 263 del 10.05.2023 con cui prende atto dell'esito regolare dei controlli sul possesso dei requisiti ex artt. 80 e 83 D.Lgs. 50/2016 effettuati sull'aggiudicatario e dell'efficacia dell'aggiudicazione;

- nonché per l'adozione, ove necessario in relazione agli sviluppi della controversia, dei provvedimenti di cui agli artt. 121 e ss. del codice del processo amministrativo, e segnatamente:

- per la dichiarazione di inefficacia dell'eventuale contratto stipulato con la controinteressata;

- per l'aggiudicazione o il subentro della ricorrente nella esecuzione;

- con riserva, ove ciò non sia possibile, di proporre separato ricorso per la condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni per equivalente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell'Agenzia Campana per la Mobilità le Infrastrutture e le Reti - ACaMIR e del Consorzio Stabile Artemide;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2024 il dott. Giuseppe Esposito e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con D.G.R.C. n. 385 del 19/6/2018 la Regione individuava la Provincia di Benevento quale soggetto attuatore dell’intervento relativo alla Fondovalle Vitulanese e, in virtù di accordo del 28/12/2021 tra Regione, Provincia di Benevento e ACaMIR, ex art. 15 della legge n. 241/90, a quest’ultima erano affidati i compiti di gestione delle procedure e attuazione degli interventi.

Pertanto, con determinazione del Direttore Generale dell’ACaMIR del 19/10/2022 n. 527 veniva indetta la procedura aperta per l’affidamento congiunto della progettazione esecutiva, del coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e dell’esecuzione del 3° lotto di completamento dell’arteria in direzione Valle Caudina e I stralcio funzionale della bretella di collegamento alla S.S. Appia, dall’importo di € 31.410.116,58, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Alla gara partecipavano quattro concorrenti, tra cui i Consorzi Stabili S.A.C. Costruzioni e Artemide.

All’esito delle operazioni del seggio di gara veniva stilata la graduatoria, collocando il Consorzio Stabile Artemide al primo posto con punti 94,762, seguito dal Consorzio Stabile S.A.C. Costruzioni con punti 90,435 e, pertanto, con la determinazione impugnata con il ricorso introduttivo veniva disposta l’aggiudicazione in favore del primo.

Avverso gli atti della procedura di gara e il provvedimento di aggiudicazione è insorto il Consorzio Stabile S.A.C. Costruzioni, deducendo con il ricorso introduttivo, in cinque motivi, la violazione del disciplinare di gara e delle richiamate norme del d.lgs. n. 50/2016.

Riassuntivamente, è affermato che:

a) manca la qualificazione prescritta per l’esecuzione dei lavori e, nel gruppo di progettisti, non è compresa la figura dell’archeologo (primo e secondo motivo);

b) difettano i requisiti tecnico-professionali dell’espletamento di precedenti servizi di ingegneria e architettura e di servizi di punta per lavori analoghi, nonché il requisito della dotazione media del personale (terzo e quarto motivo);

c) sussistono situazioni di irregolarità rispetto all’adempimento agli obblighi di pagamento di imposte, tasse e contributi.

Si sono costituiti in giudizio per resistere l’ACaMIR e il Consorzio controinteressato, esibendo documentazione, quest’ultimo confutando le censure nella memoria depositata.

Il Consorzio ricorrente ha depositato a sua volta ulteriori documenti e ha rinunciato alla trattazione dell’istanza cautelare all’udienza in camera di consiglio del 25 gennaio 2023.

Per l’udienza di merito il Consorzio Artemide ha prodotto documentazione e le altre parti hanno depositato memorie difensive.

Su istanza del ricorrente l’udienza pubblica del 29 marzo 2023 è stata differita, avendo la parte manifestato l’intento di proporre motivi aggiunti, all’esito del procedimento di verifica dei requisiti in capo all’aggiudicatario.

Con motivi aggiunti notificati il 20/6/2023 il Consorzio ricorrente ha svolto ulteriori censure, denunciando la carente verifica dei requisiti in capo all’aggiudicatario (nell’ambito dei rilievi critici prospettati con il ricorso introduttivo).

La parte ha rinunciato all’istanza cautelare per l’udienza in camera di consiglio del 5 luglio 2023.

Nelle more, con sentenza del 23 giugno 2023 n. 3776 questa Sezione (su ricorsi proposti da ANCE Campania, ANCE Benevento e da imprese della categoria) si pronunciava sugli atti della gara, disponendone l’annullamento, compresi il bando, il disciplinare e la disposta aggiudicazione.

Pertanto, con ordinanza collegiale del 28/9/2023 n. 5297 era chiesto all’ACaMIR di far conoscere i provvedimenti eventualmente adottati o l’attività avviata a seguito della richiamata pronuncia (atteso che l’intervenuto annullamento degli atti di gara e dell’aggiudicazione precludeva l’esame nel merito della controversia).

L’ACaMIR ha dapprima rappresentato che la Provincia di Benevento aveva deliberato di interporre appello avverso la sentenza; a ciò conseguiva la necessità di differire l’udienza pubblica del 14 dicembre 2023.

L’Agenzia resistente ha successivamente depositato agli atti di causa l’atto di rinuncia al giudizio al Consiglio di Stato degli originari ricorrenti, unitamente al decreto del Presidente della Sez. V del Consiglio di Stato del 17/1/2024 n. 45, con il quale è stato dichiarato estinto il giudizio in appello e annullata senza rinvio la sentenza di questa Sezione.

All’udienza pubblica del 14 febbraio 2024 la causa è stata assegnata in decisione.

DIRITTO

1.- La “reviviscenza” dell’impugnato provvedimento di aggiudicazione, sulla base dell’annullamento senza rinvio della sentenza con cui questa Sezione aveva annullato tutti gli atti della gara, consente di procedere all’esame delle impugnative proposte.

Nella disamina possono essere trattate congiuntamente le censure contenute nel ricorso introduttivo e, correlativamente, nei motivi aggiunti (i quali, seguendo l’esposizione dell’atto introduttivo del giudizio, corredano i motivi originariamente proposti con ulteriori rilievi critici).

2.- Con il primo motivo del ricorso introduttivo, inerente al possesso dei requisiti di qualificazione, il Consorzio ricorrente deduce che, delle imprese designate per l’esecuzione, solo la Fondazioni Specialistiche Geotecniche - F.S.G. s.r.l. è in possesso di una classifica idonea (VIII) per la ctg. OS21 - Opere strutturali speciali.

Sennonché, la stessa:

- ha conseguito l’attestazione SOA del 29/11/2021 con un avvalimento permanente dalla Opere Specialistiche Geotecniche - O.S.G. s.r.l., falsamente dichiarando nel DGUE di non fare ricorso ai requisiti di altro soggetto;

- non è stato dichiarato il possesso dei requisiti in capo all’impresa ausiliaria;

- quest’ultima (O.S.G.) versa in irregolarità tributaria, per un ammontare di € 1.028.642,00, e per debiti verso enti previdenziali pari a € 219.869,00.

Viene ulteriormente dedotto ad ampio spettro che:

- non è stata prodotta alcuna documentazione relativa all’avvalimento;

- dall’attestazione SOA risulta che l’impresa ausiliaria O.S.G. fa parte del Consorzio Infratech e tale adesione è incompatibile con l’avvalimento permanente a favore di impresa appartenente a diverso Consorzio, non potendosi spendere contemporaneamente gli stessi requisiti (con l’impegno a mettere a disposizione per l’ausiliata le risorse per il periodo di validità dell’attestazione, in contrasto con analogo impegno in caso di adesione a un Consorzio stabile, per la durata minima di cinque anni).

- non può ritenersi consentito un avvalimento “a cascata”, avendo la designata F.S.G. (anche) affittato dalla Società Italiana Fondazioni - S.I.F. S.p.A. il ramo d’azienda comprendente l’attestazione SOA per la suddetta categoria OS21;

- la S.I.F. è in liquidazione, ha presentato domanda di concordato preventivo e non è in regola con il pagamento di imposte e oneri previdenziali;

- le tre Società (F.S.G., O.S.G., S.I.F.) sono riconducibili allo stesso gruppo, con identità di soci e cariche sociali, per cui la sostanziale continuità imprenditoriale esigeva di appurare l’eventuale finalità evasiva del contratto di affitto di azienda, verificando che l’affittante possieda i requisiti generali di partecipazione alla gara.

Da ultimo, è invocata la giurisprudenza sul c.d. “cumulo alla rinfusa”, sostenendo che i requisiti di ammissione alla gara debbano sussistere anche per le imprese designate per l’esecuzione.

2.1. Venendo all’esame dell’articolato motivo, va in primo luogo detto che il Consorzio stabile aggiudicatario è in possesso in proprio dei requisiti di qualificazione.

Difatti, con riferimento alla categoria OS21, il Consorzio Artemide possiede la qualifica per la classifica VIII (doc. 34 della produzione ACaMIR del 5/9/2023).

In ordine alla questione del cumulo alla rinfusa, va dunque precisato che la giurisprudenza ha oramai chiarito, anche in relazione alla norma di interpretazione autentica di cui all’art. 225, co. 13, del d.lgs. n. 36/2023, che i requisiti speciali di qualificazione SOA devono essere posseduti e dimostrati unicamente dal Consorzio stabile (cfr., tra le molteplici, la sentenza di questa Sezione del 27/6/2023 n. 3863).

Del resto, il ricorrente mostra di rinunciare alla censura, affermando con la memoria depositata il 16/9/2023 di non contestare che i Consorzi possano qualificarsi applicando il predetto cumulo alla rinfusa.

2.2. Stabilito quanto appena detto, è allora utile riassumere tutte le censure del primo motivo del ricorso introduttivo, riproposte con i motivi aggiunti, secondo la prospettazione con cui la parte ricorrente (cfr. la stessa memoria difensiva del 16/9/2023) sostiene che:

1) anche le imprese designate per l’esecuzione dei lavori devono essere in possesso dei requisiti di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 80/2016, tra cui la regolarità fiscale e contributiva;

2) nel caso in cui un’impresa possieda l’attestazione SOA sulla scorta di un avvalimento permanente, va dichiarato e verificato il possesso dei requisiti anche in capo all’impresa ausiliaria;

3) l’impresa designata F.S.G. ha falsamente dichiarato di non fare ricorso ai requisiti di altro soggetto.

Le censure vanno disattese.

2.2.1. Il mancato possesso del requisito della regolarità tributaria e previdenziale non è ascritto dalla ricorrente in capo all’impresa designata per l’esecuzione (F.S.G.), bensì nei riguardi dell’ausiliaria (O.S.G.) o dell’affittante il ramo d’azienda (S.I.F.).

Ciò posto, la verifica sul possesso dei requisiti, ex art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, si rivolge all’operatore economico partecipante alla gara ed è estesa alle imprese designate per l’esecuzione dei lavori, in quanto coinvolte nell’affidamento (costituendo “il soggetto con il quale l’Amministrazione andrà a relazionarsi nella fase esecutiva del rapporto”: sentenza della sede di Salerno di questo TAR del 2/1/2019 n. 2), di tal che si giustifica l’accertamento anche con riferimento ad esse dei requisiti di ordine morale, come precisato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 4 maggio 2012 n. 8 (cfr. la sentenza citata).

Non è invece predicabile un obbligo di verifica dei requisiti di ordine morale in capo a soggetti terzi rispetto all’impresa designata dal Consorzio per l’esecuzione dei lavori, che comporterebbe l’esigenza di un’indebita e defatigante ricerca.

2.2.2. Peraltro, la vicenda all’esame ha una speciale connotazione, emergendo che la F.S.G. non ha partecipato alla gara avvalendosi temporaneamente dei requisiti di altri soggetti, bensì per essere in possesso di attestazione SOA (conseguita per avvalimento dalla O.S.G. e fitto di ramo d’azienda dalla S.I.F.).

La situazione configura un’ipotesi di avvalimento permanente, alla quale non sono applicabili le regole dettate dall’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016.

Questa speciale forma di avvalimento (prestito permanente dei requisiti), configurata dall’art. 52 della direttiva CE del 31 marzo 2004 n. 18, è stata prevista dall’art. 50 del d.lgs. n. 163/2006 e disciplinata dall’art. 88 del D.P.R. n. 207/2010, non riproposta nel d.lgs. n. 50/2016 ma, tuttavia, ritenuta operante dalla giurisprudenza.

Tale situazione fa sì che l’attenzione debba concentrarsi sull’attestazione SOA posseduta dall’impresa, con conseguente irrilevanza delle altre questioni che vi esulano, poiché poste a monte del conseguimento “autonomo” della qualificazione (ossia non in via “derivata”, per avvalimento temporaneo, circoscritto alla singola gara).

Ne deriva che non possono essere addotti vizi, di fatto risolventisi nella contestazione dell’attestato SOA speso per la qualificazione, i quali andrebbero denunciati attraverso i rimedi accordati dall’ordinamento per far valere la falsità dell’attestazione medesima.

Tali principi sono stati espressi in giurisprudenza, ripercorrendo la disciplina legislativa e l’orientamento giurisprudenziale, allorché si sia in presenza di “un’acquisizione della qualificazione SOA attraverso un prestito permanente dei requisiti già regolato dal previgente art. 52 della direttiva CE del 31 marzo 2004 n. 18 […] distinto dall’avvalimento temporaneo dei requisiti, come diversamente regolato dagli articoli 47 e 48 della stessa direttiva, e – come tale - incidente in radice sulla qualificazione permanente dell’operatore economico, che viene abilitato per l’intera durata dell’attestazione SOA alle gare pubbliche” (TAR Sicilia - sede di Catania, sez. I, 30/11/2022 n. 3114).

È stata così esclusa l’applicabilità delle regole per l’avvalimento temporaneo, poiché “la natura permanente del prestito da parte del prestatore e il rapporto tra il quest’ultimo e l’operatore che riceve i requisiti, in ragione della sua specificità, elide in radice la possibilità di assimilare la vicenda in esame alla distinta ipotesi di avvalimento temporaneo e preclude l’applicabilità della disciplina stabilita dall’articolo 89, sesto comma, in tema di avvalimento cd. “a cascata”” (sentenza cit., p. 3.3).

Nel contempo, è stata disattesa la censura sull’insussistenza dei presupposti per un avvalimento stabile, sostanzialmente coincidente con il motivo con cui il Consorzio ricorrente adduce che le Società F.S.G., O.S.G. e S.I.F. sono riconducibili allo stesso gruppo imprenditoriale (idem, p. 3.5: “le contestazioni andavano eventualmente rivolte nei confronti dell’attestato SOA rilasciato all’ausiliaria […] dall’organismo di attestazione che ha accertato e certificato la sussistenza dei presupposti per il rilascio dello stesso; esse, infatti, sono preordinate a contestare la validità e la rispondenza al vero delle relative certificazioni, venendo in evidenza un’attestazione avente valore di atto pubblico fino a querela di falso. La ricorrente, tuttavia, ha omesso di impugnare e censurare l’attestato SOA, questione questa che comunque rientrerebbe nella giurisdizione del giudice ordinario, con la formale proposizione di una querela di falso ex art. 221 c.p.c. secondo quanto previsto dall’art. 77 c.p.a.. Né ricorre l’ipotesi prevista dal secondo comma di tale ultima disposizione (a mente della quale “Qualora la controversia possa essere decisa indipendentemente dal documento del quale è dedotta la falsità, il collegio pronuncia sulla controversia”), dal momento che la questione dell’assenza dei requisiti per ottenere l’attestazione SOA costituiva non un aspetto marginale, ma essenziale della controversia in esame (Cons. St., sez. V, 14 giugno 2021 n. 4622))”.

Conclusivamente, per le motivazioni esposte, il primo motivo del ricorso introduttivo e le correlate censure dei motivi aggiunti vanno nel complesso respinte.

3.- Al secondo motivo del ricorso introduttivo è affermato che il costituendo raggruppamento di professionisti, designato dal Consorzio Artemide per la progettazione (costituito dalla mandataria Hypro s.r.l. e dai mandanti Ingg. Lorenzo Ravenda e Domenico Ercolino) non possiede i requisiti di idoneità professionale richiesti dal disciplinare, con riguardo al punto 8.11, lettera C), ove è stabilito che il gruppo di lavoro è composto dagli indicati professionisti, tecnici ed esperti tra cui un archeologo (iscritto nell’elenco istituito con regolamento approvato con decreto del MiBACT del 30/3/2009 n. 60: lettera G).

È denunciato che tale figura non sia stata inclusa nel gruppo di lavoro.

Viene poi dedotto che la mandataria Hypro ha dichiarato nel DGUE di voler subappaltare le prestazioni relative alle attività specialistiche di cui trattasi, allegando una “dichiarazione di disponibilità” della dott.ssa Sara Marino, ancorché per prestazioni di carattere progettuale il subappalto non sia consentito dall’art. 31, co. 8, del d.lgs. n. 50/2016 (ad eccezione di indagini geologiche, geotecniche e sismiche, di sondaggi, rilievi e misurazioni).

Si deduce ancora che i progettisti, non partecipanti alla gara, non sono abilitati a ricorrere al subappalto né all’avvalimento.

Le censure sono destituite di fondamento.

L’archeologo dott.ssa Marino compare nel gruppo di lavoro, quale consulente esterno, come emerge dalla domanda di partecipazione della Hypro (doc. 39 della produzione ACaMIR del 5/9/2023) e dalla dichiarazione di impegno del legale rappresentante della Società all’affidamento dell’incarico, con correlata dichiarazione della professionista di garantirne lo svolgimento, in maniera vincolante e irrevocabile (doc. 40).

A fronte di tali acquisizioni documentali agli atti della gara, non è rappresentabile l’omessa inclusione della figura nel gruppo di lavoro, né sostenibile (come evidenziato nella memoria difensiva di parte ricorrente del 16/9/2023) che i progettisti avrebbero dovuto essere nominativamente indicati dal concorrente, non designabili dalla Società mandataria delle prestazioni di progettazione.

Trattasi di un argomento di natura formalistica, non avente fondamento nelle previsioni del disciplinare, che si scontra con l’ottica sostanziale che deve presiedere alla fissazione delle regole di gara e che deve uniformarsi al rispetto del principio del risultato (ora fissato dall’art. 1 del nuovo codice dei contratti pubblici, approvato con il d.lgs. n. 36/2023), valevole come criterio orientativo per garantire il conseguimento dell’obiettivo dell’azione pubblica, facendo recedere tutti quei formalismi che non corrispondono a illegittimità che concretamente non garantiscano il corretto espletamento dell’appalto.

In questi termini, posto che la figura dell’archeologo è stata prevista ed è garantito l’assolvimento dell’incarico con l’impegno irrevocabile del professionista, ogni disputa intorno alle modalità di affidamento (peraltro, come detto, senza riscontro nelle previsioni della legge di gara) si mostra priva di pregio.

Nello stesso senso, sono inconferenti le addotte e indimostrate circostanze secondo cui si verserebbe, nella specie, in ipotesi di affidamento in subappalto non consentito o di avvalimento non dimostrato.

4.- Il terzo motivo del ricorso introduttivo verte sul possesso dei requisiti di capacità tecnica e professionale richiesti dal disciplinare al punto 8.13:

lettera J): “elenco di servizi di ingegneria e di architettura espletati negli ultimi 10 (dieci) anni antecedenti la data di pubblicazione del bando e relativi ai lavori di ognuna delle categorie e ID indicate nelle successive tabelle e il cui importo minimo complessivo, per ogni categoria e ID, è pari a 2 volte l’importo stimato dei lavori cui si riferisce la prestazione”;

lettera K): “Servizi “di punta” di ingegneria e architettura espletati negli ultimi (10) dieci anni antecedenti la data di pubblicazione del bando, con le seguenti caratteristiche: l’operatore economico deve aver eseguito, per ciascuna delle categorie e ID della successiva tabella, due servizi per lavori analoghi, per dimensione e caratteristiche tecniche, a quelli oggetto dell’affidamento, di importo complessivo, per ogni categoria e ID, pari a 0,80 volte il valore della medesima”.

È dedotto che la mandataria Hypro del gruppo di progettazione ha indicato servizi:

a) che non ha svolto (in quanto le prestazioni effettuate in proprio dai direttori tecnici o dipendenti non possono essere fatte valere dalla Società se non nei primi cinque anni dalla sua costituzione: art. 46 del d.lgs. n. 50/2016);

b) appartenenti a categorie diverse dall’indicazione fornita o per importi non corrispondenti alla quota di esecuzione;

c) non equivalenti per grado di complessità alla progettazione esecutiva (in particolare, escludendosi la progettazione “di dettaglio”).

Sono elencati (rappresentando di volta in volta le criticità ravvisate) i servizi che, secondo la prospettazione di parte ricorrente, non comproverebbero i requisiti, contenuti nell’elenco allegato al DGUE della Hypro, dal n. 1 al n. 6 e dal n. 10 al n. 12.

Ciò posto, va osservato che, per ciascuno di tali servizi, risultano allegate dalla Hypro le relative certificazioni (cfr. doc. 41 della produzione ACaMIR del 5/9/2023):

- certificato di buona esecuzione della Impresig s.r.l. del 29/10/2013;

- certificato della Oberosler del 18/9/2014;

- certificato della Grandi Lavori Fincosit del 21/1/2016;

- certificato della Salerno - Reggio Calabria Società consortile per azioni del 4/2/2016;

- certificato della Reggio Calabria - Scilla Società consortile per azioni del 4/2/2016;

- certificato della Cave Sinni S.r.l. del 18/4/2018;

- n. 3 certificati della Regione Calabria dell’8/4/2022.

Tutte le certificazioni concernono prestazioni di cui è attestata l’esecuzione da parte della Hypro e riguardanti servizi di ingegneria.

Pertanto, non risulta che (come addotto dalla ricorrente) siano state rese dai propri direttori tecnici o dipendenti, ovvero effettuate quando la Hypro non era costituita (in tali casi, non spiegandosi che potesse essere rilasciata una certificazione in suo favore), né infine che sarebbero state imputate oltre la quota di esecuzione o riguarderebbero prestazioni non analoghe (di dettaglio non assimilabili alla progettazione esecutiva, ossia di mera assistenza tecnica, oppure con un insufficiente grado di complessità).

4.4. Poste queste precisazioni, va detto che la stazione appaltante è tenuta ad attenersi alle risultanze documentali e alle evidenze che da esse si traggono, senza dover ricavare il contenuto della prestazione resa vagliando elementi esterni o introducendo una propria valutazione in merito, come ritenuto nella giurisprudenza di questa Sezione (cfr. la sentenza del 25/5/2021 n. 3457: “la valutazione sulla bontà della documentazione prodotta per la comprova dei requisiti deve rivolgersi alla verifica della riconducibilità delle attestazioni a quanto richiesto. Non è sostenibile una sorta di potere/dovere della stazione appaltante di esaminare il rapporto che le ha originate, il quale non è posto in capo ad essa dalla disciplina di gara e reca con sé l’impossibilità materiale e giuridica, da parte della stazione appaltante, di operare un riscontro che in ipotesi potrebbe condurre a sconfessare l’attestazione prodotta, senza però avere alcuna conoscenza degli atti e ingerendosi in rapporti tra soggetti ad essa estranei. Tale evidenza è stata posta in luce dalla giurisprudenza, ravvisando che ciò “presenterebbe non trascurabili aspetti problematici: in linea generale, imporrebbe un’attività istruttoria che esorbita dalla sfera giuridica dei concorrenti, per riguardare, senza alcun titolo, accordi negoziali di soggetti estranei alla gara, quali sono i committenti degli incarichi di progettazione; per la specifica ipotesi di incarichi provenienti da un committente privato, spendibili nella procedura de qua, come riconosce la stessa appellante e come pure sottolineato dal giudice amministrativo, e che pertanto, in tesi, non potrebbero sfuggire alla verifica in esame, pena la violazione della par condicio, implicherebbe ulteriormente l’apprezzamento della fonte di rapporti che, in quanto astrattamente suscettibili di essere improntati alle libertà di forma consentite dal codice civile, potrebbe non offrire tutti quegli elementi che il compimento dell’attività esige” (Cons. Stato, sez. V, 5/5/2020 n. 2851, di conferma della sentenza di questa Sezione del 15/5/2019 n. 2584)”.

Nel caso di specie, non si mostrano fondate le censure che a largo raggio il ricorrente svolge nei confronti pressoché di tutti i servizi dichiarati dal concorrente.

È risolutivo considerare che la nozione di servizi “analoghi” designa un concetto di natura volutamente elastico che, in un’ottica proconcorrenziale, mira a favorire la partecipazione alle gare del più ampio numero di operatori economici, che abbiano svolto servizi assimilabili a quelli oggetto di gara e non esattamente coincidenti.

Tale considerazione è stata espressa in giurisprudenza, precisando “che, qualora il bando preveda come requisito di fatturato specifico lo svolgimento pregresso di servizi analoghi, tale nozione non è assimilata a quella di servizi identici, ma piuttosto, di servizi afferenti il medesimo settore imprenditoriale o professionale. La ratio sottesa a questa condizione si rinviene nel contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche: l’intenzione è quella di soddisfare sia un requisito di natura finanziaria che di natura tecnica, individuando un operatore economico che possegga precedenti esperienze nel medesimo ambito (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 3 novembre 2021, n. 7341; id., 18 dicembre 2017, n. 5944). Invero, “laddove il bando di gara richieda quale requisito il pregresso svolgimento di "servizi analoghi", tale nozione non può essere assimilata a quella di "servizi identici" (in questo senso, da ultimo: Sez. IV, 5 marzo 2015, n. 1122), dovendosi conseguentemente ritenere, in chiave di favor partecipationis, che un servizio possa considerarsi analogo a quello posto a gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto in contestazione, cosicché possa ritenersi che grazie ad esso il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest’ultimo (Sez. III, 5 dicembre 2014, n. 6035, 25 giugno 2013, n. 3437; Sez. IV, 5 marzo 2015, n. 1122, 11 novembre 2014, n. 5530; Sez. V, 27 aprile 2015, n. 2157, 23 marzo 2015, n. 1568, 25 giugno 2014, n. 3220, 8 aprile 2014, n. 1668)” (così C.d.S., Sez. V, 28 luglio 2015, n. 3717). Si è ancora precisato – e la sentenza appellata registra puntualmente detta precisazione – che i servizi analoghi designano una categoria aperta di prestazioni accomunate da elementi caratterizzanti simili ed omogenei a quelli messi a gara e dialetticamente opposti ai servizi identici, connotati invece dall’essere una categoria chiusa di prestazioni aventi medesima consistenza di tipo e funzione, sì da collidere con il precetto conformante le procedure di gara teso a garantire la massima partecipazione delle imprese operanti nel medesimo segmento di mercato (cfr. C.d.S., Sez. V, 23 novembre 2016, n. 4908; id., 25 giugno 2014, n. 3220)”.

Avuto riguardo alle certificazioni esibite, emerge che i servizi prestati dalla HYpro si conformino alle caratteristiche richieste, in ragione della loro incidenza ad attività progettuali riguardanti l’esecuzione di importanti arterie stradali, di talché la sottile differenziazione che il ricorrente intende porre (tra progettazione esecutiva di dettaglio, assistenza tecnica, ecc.) non dà conto della suesposta esigenza di assimilazione dei servizi per analogia delle prestazioni che, ancorché possano porsi distinzioni nella natura specifica del servizio prestato, restano comunque riconducibili all’unico novero di esecuzioni attinenti al settore di interesse, per qualità della commessa e importanza dell’opera pubblica.

Discende dalle considerazioni svolte la reiezione delle censure.

5.- Nel quarto motivo del ricorso introduttivo si sostiene la mancanza del requisito della dotazione minima del personale, prescritto dal disciplinare allo stesso punto 8.13, lettera L) (per le Società e i Consorzi, in numero medio annuo utilizzato nell’ultimo triennio non inferiore a 18 unità, pari al doppio del personale tecnico specialistico del gruppo di lavoro).

Viene affermato che la Hypro, come risulta dai bilanci, ha occupato nel 2019 una media di 5 dipendenti e di 6 dipendenti negli anni 2020 e 2021, comprendendo anche il personale impiegatizio non tecnico e, inoltre, che nel 2022 ha avuto mediamente solo due collaboratori, impiegati e per la metà del tempo in part-time.

Il motivo non si presta a favorevole considerazione.

Per i soggetti organizzati in forma societaria o consortile, nel computo del numero medio annuo di personale tecnico vanno compresi anche “i consulenti iscritti ai relativi albi professionali ove esistenti, muniti di partita IVA e che firmino il progetto, ovvero firmino i rapporti di verifica del progetto ovvero facciano parte dell’Ufficio direzione lavori e che abbiano fatturato nei confronti del concorrente una quota superiore al cinquanta per cento del proprio fatturato annuo risultante dalla dichiarazione IVA” (cit. punto 8.13, lett. L), del disciplinare.

La HYpro ha comprovato il requisito, indicando i nominativi e la tipologia del rapporto contrattuale, per i soggetti facenti parte dell’organigramma societario per gli anni 2019, 2020 e 2021, il numero rispettivamente di 26, 33 e 37 tra amministratori, direttori tecnici, consulenti su base annua, dipendenti a tempo determinato e indeterminato (cfr. doc. 42 della produzione ACaMIR del 5/9/2022).

6.- Infine, il quinto e ultimo motivo del ricorso introduttivo, corredato dalle ulteriori deduzioni contenute nei motivi aggiunti, concerne la mancanza dei requisiti ex art. 80, co. 4, del d.lgs. n. 50/2016, per la ricorrenza di gravi violazioni agli obblighi di pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali.

Chiarisce il Consorzio ricorrente che la causa di esclusione si estende a fatti riguardanti sia il concorrente che il gruppo di progettisti designato, come espressamente indicato dal disciplinare (punto 7.1: “Sono esclusi dalla gara gli operatori economici per i quali sussistono cause di esclusione di cui all’art. 80 del Codice, sia con riferimento a quelli responsabili dell’esecuzione dei lavori che dell’attività di progettazione, se differenti”).

6.1. Nel ricorso introduttivo le contestazioni si rivolgono innanzitutto alle violazioni fiscali della HYpro s.r.l., mandataria del raggruppamento temporaneo di progettisti designato.

Vengono riportate le pendenze dichiarate nel DGUE (pagg. 18-20), asserendo che detta dichiarazione è fuorviante, risultando debiti fiscali non derivanti da accertamenti ma da omessi versamenti (ritenute e imposte IRES, IVA e IRAP), risultanti dalle liquidazioni periodiche e dalle dichiarazioni annuali, nonché confermati nei bilanci, oltre ad inadempimenti a obblighi di carattere previdenziale.

6.2. I motivi aggiunti corredano la denuncia di ulteriori argomentazioni, indagando le certificazioni acquisite dall’Agenzia delle Entrate, confutando che la “miriade di irregolarità conseguenti all’omesso versamento di imposte risultanti dalle dichiarazioni” della HYpro possano essere considerate non definitivamente accertate, mancando l’accertamento in ordine alla data di accoglimento dell’istanza di rateizzazione, in epoca anteriore alla scadenza del termine per la presentazione dell’offerta.

È aggiunto che anche l’ing. Lorenzo Ravenda (componente del raggruppamento temporaneo di professionisti) ha debiti tributari definitivamente accertati per un importo superiore a € 5.000,00, avendo chiesto di essere ammesso alla rateizzazione solo nel gennaio 2023, dopo la notifica del ricorso, nonché anche in tal caso irregolarità per le quali non è accertato se le istanze di rateizzazione siano state accolte prima della presentazione dell’offerta.

Ulteriori considerazioni critiche sono rivolte alla Società O.S.G. - Opere Specialistiche Geotecniche, valutando a sua volta la sussistenza di debiti tributari definitivi e, inoltre, dovendo essa rispondere dei debiti tributari di un’azienda acquisita (Italiana Fondazioni), senza aver neppure comunicato alla stazione appaltante la cessione e senza che sulla cedente sia stata compiuto alcun accertamento.

6.3. Ciò posto, va innanzitutto delimitato il campo di indagine ed escluso che la questione sollevata in ordine a quest’ultima Società possa rilevare, atteso che, in base al richiamato punto 7.1 del disciplinare, il possesso dei requisiti ex art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 va verificato nei confronti del concorrente, dei responsabili dell’esecuzione dei lavori e dell’attività di progettazione, tra le quali non è annoverabile la O.S.G. (che non è un’impresa designata per l’esecuzione dei lavori né appartenente al raggruppamento temporaneo di professionisti).

6.4. Tanto chiarito, la questione controversa si incentra sulla sufficienza delle attestazioni dell’Agenzia delle Entrate (acquisite dalla stazione appaltante), le quali certificano:

a) per l’ing. Ravenda, l’esistenza di violazioni non definitivamente accertate (doc. 37 della produzione dell’ACaMIR del 5/9/2023);

b) per la HYpro, l’inesistenza di violazioni definitivamente e non definitivamente accertate (certificato dell’Ufficio Territoriale di Albano Laziale dell’Agenzia delle Entrate: doc. 44 della stessa produzione);

c) per la stessa HYpro, l’esistenza di carichi pendenti non definitivamente accertati (certificato dell’Ufficio Territoriale di Roma 5 Tuscolano: doc. 45).

6.5. Principiando dalla posizione di quest’ultima Società, i rilievi critici del Consorzio ricorrente si appuntano sull’inidoneità della certificazione ad attestare che la regolarizzazione delle situazioni debitorie fosse stata effettuata anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara.

Occorre a questo punto precisare che l’art. 80, co. 4, del d.lgs. n. 50/2016, nel dettare le condizioni che determinano l’esclusione del concorrente per inaffidabilità derivante dall’insolvenza all’assolvimento di obblighi tributari e previdenziali, distingue le “violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse” (primo periodo).

Sono considerate:

- “gravi violazioni” l’omesso pagamento superiore all’importo di cui all’art. 48-bis, commi 1 e 2-bis, del D.P.R. n. 602/73, nonché in materia contributiva e previdenziale ostativo al rilascio del DURC e delle certificazioni degli enti previdenziali (art. 80, co. 4, cit., secondo e quarto periodo);

- “definitivamente” accertate le violazioni “contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione” (terzo periodo).

In tal caso, dalla sussistenza di violazioni aventi i predetti connotati deriva l’obbligo della stazione appaltante di escludere il concorrente (art. 80, primo periodo: “è escluso dalla partecipazione”).

In altra ipotesi, le violazioni non definitivamente accertate conducono all’esclusione facoltativa del concorrente inadempiente (art. 80, quinto periodo, secondo cui l’operatore economico “può” essere escluso dalla gara per gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale).

Negato che, nella specie, ricorra la prima ipotesi di esclusione obbligatoria, quanto all’esclusione che la stazione appaltante ha facoltà di disporre, se ha conoscenza o possa adeguatamente dimostrare le violazioni (cfr. il cit. quinto periodo dell’art. 80), la gravità delle violazioni in materia fiscale sono stabilite da apposito decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze, in base al settimo periodo della disposizione in commento.

Con D.M. 28 settembre 2022 (“Disposizioni in materia di possibile esclusione dell’operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto per gravi violazioni in materia fiscale non definitivamente accertate”) è stata fissata la soglia di gravità in un importo pari o superiore al 10% del valore dell’appalto e, in ogni caso, superiore a € 35.000,00 (art. 3).

Tanto assodato, la volontà del legislatore si mostra preordinata a garantire il principio del favor per la massima partecipazione dei concorrenti, tanto da confinare la rilevanza della gravità delle violazioni non definitivamente accertate in soglie che, in relazione al valore dell’appalto, determinino un concreto giudizio di inaffidabilità del concorrente, correlato non solo al suo comportamento inadempiente a obblighi di solidarietà sociale ma, altresì, alla sua incapacità di fronteggiare gli oneri economici dell’appalto, in ragione della sua esposizione debitoria.

Questi profili sono stati chiariti dalla giurisprudenza, considerando che: “La ratio sottesa alla causa escludente in discorso ha carattere composito, in quanto scaturente sia da una valutazione negativa di moralità del concorrente – il quale, essendosi reso inadempiente all’obbligo di puntuale e tempestivo pagamento delle imposte, ha violato uno dei fondamentali doveri di solidarietà economico-sociale che fanno capo ai cittadini – sia da una prognosi negativa quanto alla sua capacità di fare fronte agli oneri economici connessi alla esecuzione dell’appalto, tenuto conto, da un lato, dell’esposizione debitoria da cui è gravato nei confronti dell’Erario (il quale dispone di mezzi particolarmente penetranti al fine di conseguire il soddisfacimento delle sue pretese), dall’altro lato, della sua dimostrata inclinazione a non assolvere gli obblighi assunti (o, come per quelli di carattere fiscale, generatisi ex lege a suo carico)” (Cons. Stato - sez. III, 24/7/2023 n. 7219).

6.6. Venendo al caso di specie, va rilevato che le pur accurate deduzioni del ricorrente (il quale manifesta che la partecipante alla gara ha una tendenza sistematica a violare gli obblighi fiscali) non appaiono idonee a concretare una rilevante criticità, derivante dalle violazioni non definitivamente accertate, con riferimento al valore dell’appalto.

In tal senso, la questione sulla necessità di appurare la data di accoglimento dell’istanza di rateizzazione dei debiti (di per sé considerevole, essendo pacifico che occorra che l’istanza sia accolta prima del decorso del termine per la presentazione della domanda di partecipazione: cfr., per tutte, Cons. Stato - sez. V, 28/3/2023 n. 3195) deve tuttavia coniugarsi con l’esigenza di effettuare la pertinente verifica solo qualora emergano circostanziati e decisivi elementi, tali da indurre a ritenere che la questione si ponga in termini di un connotato grave della violazione non definitivamente accertata, negli illustrati termini.

Orbene, avuto riguardo alla rilevanza dell’appalto in questione (superiore a 30 milioni di euro), non emergono elementi di consistenza tale da presupporre che l’eventuale accertamento su residui debiti fiscali possa incidere negativamente sull’affidabilità del concorrente e, in ragione di ciò, non si mostra necessario il compimento dell’attività istruttoria richiesta.

Del resto, le certificazioni dell’Agenzia delle Entrate sono state acquisite ad inizio anno 2023, a distanza non oltremodo lontana dalla scadenza del termine di presentazione della domanda (27/11/2022), cosicché è plausibile ritenere che le istanze di rateizzazione siano state accolte prima di questo termine.

Per inciso, va detto che la questione dell’accertamento demandato alla stazione appaltante è tuttora problematica, in bilico tra la sufficienza delle risultanze delle certificazioni dell’Agenzia delle Entrate e l’eventuale doverosità della verifica, da compiere per tutto il corso della gara (cfr. la recente ordinanza del Consiglio di Stato - sez. III del 4/1/2024 n. 161, di rimessione delle questioni all’Adunanza Plenaria).

Indipendentemente da ciò (che non ha diretta rilevanza nella fattispecie all’esame), giova ripetere che, nel bilanciamento tra il principio del favor partecipationis e l’esigenza di escludere il concorrente inadempiente ad obblighi fiscali, è da accordare preponderante rilievo al primo, in linea con la volontà del legislatore di limitare l’ambito delle violazioni non definitivamente accertate (suscettibili di esclusione facoltativa) a una determinata soglia, correlata al valore dell’appalto.

In tale contesto, la facoltatività dell’esclusione deve derivare da un apprezzamento della stazione appaltante, che ha condotto nella specie a non ritenere sussistente l’inadempimento, poggiandosi sulle risultanze dell’Agenzia delle Entrate e, ancorché implicitamente, non ravvisando l’esigenza di ulteriori accertamenti, secondo un operato che, sulla base di quanto sin qui detto, non può ritenersi frutto di travisamento.

6.7. Le stesse considerazioni valgono per ciò che concerne la posizione dell’ing. Ravenda, per la quale il ricorrente ha dimostrato che l’istanza di rateizzazione è stata presentata il 23/1/2023, dopo la scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, per un importo di poco inferiore a € 8.000,00, per due cartelle di pagamento (docc. 6, 7 e 8 della produzione del 26/6/2023).

Anche in tal caso le violazioni (comprese quelle altre non definitivamente accertate, di cui al certificato del 27/2/2023 dell’Agenzia delle Entrate di Cosenza: doc. 12), alla stregua di quanto illustrato non assumono un connotato decisivamente rilevante.

7.- Per le motivazioni che precedono, il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti vanno dunque complessivamente respinti.

Sussistono nondimeno giustificate ragioni, attesa la peculiarità delle questioni controverse, per disporre la compensazione per l’intero delle spese di giudizio tra tutte le parti costituite, non essendovi luogo a provvedere nei confronti delle altre parti non costituitesi in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Compensa per l'intero le spese di giudizio tra tutte le parti costituite; nulla sulle spese nei confronti delle altre parti non costituitesi in giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2024 con l'intervento dei magistrati:

Vincenzo Salamone, Presidente

Giuseppe Esposito, Consigliere, Estensore

Maurizio Santise, Consigliere

IL SEGRETARIO